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DERECHO AMBIENTAL Y ESPACIO URBANO
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Noción de ambiente (en “El paradigma
ambiental” por Ricardo Luis Lorenzetti):
El
paradigma ambiental introdujo la necesidad de una definición jurídica del
ambiente, a los fines de establecer cual es el objeto de protección. Una
primera diferencia que debemos hacer es entre el derecho al medio ambiente
adecuado, es que es derecho subjetivo que tienen las personas, y la tutela del
ambiente, que se concentra en el bien colectivo.
La
primera es una idea antropocéntrica y previa al paradigma ambiental, porque
mira la totalidad desde el sujeto; la segunda es una noción geocéntrica,
concentrada en el bien colectivo y típica del ambientalismo.
El
concepto de ambiente ha ido evolucionando y aun presenta un alto grado de
confusión.
Para
una tendencia restrictiva se incluyen solo los recursos naturales como agua,
suelo, flora, fauna y otros. Un poco más amplia es la inclusión de los bienes
culturales, como el patrimonio histórico. Otra versión más extensa, abarca
problemas de política social, como la pobreza, o la vivienda y la calidad de
vida en general. Finalmente, otros concluyen en el concepto de calidad de vida,
como comprensivo del conjunto de cosas y circunstancias que rodean y
condicionan la vida del hombre. Es evidente que coexisten conceptos,
principios, valores, que deben diferenciarse.
Una
definición puede incluir un listado de elementos que integran el concepto, lo
cual es bueno, pero es insuficiente, ya que siempre habrá algún aspecto no
incluido u otro novedoso que se tiene que incluir. En esta categoría se
encuentran las definiciones materiales que consisten en listado: el ambiente es
el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna.
El
listado de elementos materiales debería ser ampliado por otros inmateriales
como el paisaje o el patrimonio histórico.
En
nuestra opinión corresponde distinguir entre el “macro bien” y los “micro
bienes ambientales”. El ambiente es un “macro bien”, y como tal es un sistema,
lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas.
Por
ejemplo, la ley brasileña entiende por medio ambiente al conjunto de
condiciones, leyes, influencias e interacción de orden físico, químico y
biológico, que permite regir la vida en todas sus formas.
El
mismo criterio guía la definición de daño ambiental en la
Ley General
Los
“micro bienes” son parte del ambiente, que en si mismos tienen la
característica de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus
partes y relaciones externas con el “macro bien”.
En
esta categoría subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos
culturales, el suelo, etc. La biodiversidad, por ejemplo, es un micro bien, que
tiene relaciones internas con todos los aspectos que la integran, pero,
asimismo, es un asunto horizontal que influye y está presente en varios de los
otros micro bienes, como la flora y la fauna. En otros casos, encontramos temas
que tienen impactos colaterales sobre micro bienes, como ocurre con los
conflictos armados, que deterioran diversos aspectos del ambiente. De igual
modo ocurre con la agricultura, que influye sobre la desertificación y el
monocultivo, o el comercio que introduce incentivos económicos que mejoran o
disminuyen la calidad del entorno natural. Es claro que lo que predomina es la
noción de interrelación o sistema que es esencial para la comprensión.
Definiciones complejas: el paisaje (en
“El paradigma ambiental” por Ricardo Luis Lorenzetti):
Es
muy difícil la definición jurídica de paisaje. En primer lugar, la actividad
humana interfiere constantemente con el paisaje: la extensión incontrolada de
la urbanización, la expansión de la publicidad en los ambientes urbanos y
rurales, las infraestructuras de transporte (rutas, autopistas, puentes, etc.),
la simplificación de los paisajes agrarios, la explotación salvaje del suelo,
el abandono en las explotaciones minerales, el turismo y toda la
infraestructura hotelera. El paisaje es extremadamente vulnerable, ya que está
en un delicado equilibrio ecológico. La jurisprudencia argentina registra
varios casos con relación a este tema; la urbanización de un parque afectando
su estética, la construcción de un muro que impide ver el mar, el tendido de
cables que afecta el paisaje de montaña.
En
segundo lugar, si bien se ha intentado definirlo y se ha elaborado una
directiva europea para su protección, las dificultades de esta tarea no son
menores. En este sentido se ha dicho que “paisaje” es cualquier parte del
territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carácter resulta de
la acción de factores naturales y/o humanos y de sus interrelaciones.
Ello
implica destacar algunos elementos:
-
Es natural y
cultural. Es un paisaje urbano como, por ej., un monumento
histórico, tienen lugar claramente un aspecto físico y otro simbólico. En un
paisaje campestre hay una faceta física y también una cultural, constituida por
el modo en que la comunidad lo aprecia. Este modo es un problema de
interpretación, ya que la casa “en si” varía conforme a las interpretaciones, a
las diferentes lecturas que cada individuos o comunidad hacia él. Por esta
razón, ese paisaje rural tendrá una significación religiosa para algunos, para
otros estará vinculada a sus tradiciones, o a sus costumbres.
-
Es cambiante y
vinculado al contexto. Tradicionalmente se piensa en términos de “parte” de una
totalidad, y con esa categoría se encara la noción del paisaje. Lo que sucede
es que se trata de conceptos estáticos, y el paisaje es dinámico, cambia
constantemente, no es una parte que pueda ser aislada, sino plenamente
integrada al ambiente y absolutamente relacional.
-
Es objetivo y
subjetivo. En todo paisaje están los aspectos físicos y vinculados
a los sujetos que observan el paisaje. Ellos son los que reciben directamente
los efectos de las obras y, por tanto, los que sufren las consecuencias, y en
cierto modo crean “el paisaje” mediante su interpretación. Ambos aspectos
cambian constantemente: los vínculos físicos reciben influencias de todo tipo y
mudan internamente en sus relaciones; el elemento subjetivo también muda, tanto
en la medida de los sujetos actuales, pasados y futuros que lo observan.
-
Es de fácil
delimitación en base a las categorías de espacio tiempo. ¿El paisaje
no se ajusta a las categorías de lugar y es reacio a los límites, donde
comienza y termina el paisaje? También se ajusta a poco a los límites de
tiempo: ¿es igual en el presente que en el pasado? Es evidente que el paisaje
cambia constantemente, como bien lo demostraron los pintores impresionistas.
-
Es una construcción social. Tradicionalmente, el paisaje
era observado como una imagen objetiva a conserva, una curiosidad natural. La
concepción social del paisaje tiene un fundamento ético y valorativo, es un
juicio de valor. Hay un rechazo de la política intervencionista en la creación
del paisaje, para dejar paso a la interacción del individuo con el territorio,
predicándose una permanente “democratización” del paisaje. El paisaje es un
elemento fundamental de la calidad de vida y en la creación de identidad
individual y comunitaria.
Principios de derecho ambiental (por
Nestor Caferatta):
Citando
a Mario Valls, este autor nos dice que el derecho ambiental se caracteriza por
ser un correctivo de los errores y de deficiencias de todo el sistema jurídico
común. Al así enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema.
Destacando que constituye una especialización jurídica, que íntimamente
relacionada a las demás ramas del derecho, modifican, por su carácter demás
evolutivo y dialéctico, conciliador y transaccional.
El
derecho ambiental, debe ser considerado como un derecho personalísimo. Siendo
la salubridad del ambiente una condición para el desarrollo de la persona es
cada vez mayor la tenencia a reconocer en el derecho al ambiente un autónomo
derecho de la personalidad.
El
ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos, es por esa
razón que el derecho al ambiente halla su ingreso en el ordenamiento jurídico
como un derecho de la personalidad, teniendo en cuenta, además, que otros de
ellos –como la integridad física y la salud- se sustentan en el equilibrio ecológico
propicio e indispensable para el bienestar psicofísico del hombre.
Los principios del derecho ambiental en la
Ley General
Los
principios enunciados por el artículo citado a continuación son de
interpretación y aplicación de la normativa y de toda otra norma a través de la
cual se ejecute la política ambiental, que en general, son identificados o
reconocidos por la doctrina del derecho ambiental.
Principios de la política ambiental. ARTICULO 4º — La interpretación y aplicación de la presente ley, y
de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental,
estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
Principio de congruencia: La
legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada
a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no
fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevención: Las causas y
las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se
pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y
goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través
de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que
facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos
objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es
responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de
recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad
ambiental que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la
administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la
preservación y protección ambientales.
Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos
naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de
manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y
futuras.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados
provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos
ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la
minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos
compartidos.
Principio de cooperación: Los recursos
naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma
equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.
Introducción a la problemática del
ambiente humano (en “Manual de derecho ambiental argentino y latinoamericano”
por Jorge Atilio Franza):
El
medio ambiente es definido como la suma de todo lo que nos rodea. De esta
manera, biosfera y medio ambiente serian identificables con el término
ecología. La idea general de un ecosistema permite señalar las distintas
esferas de la tierra, que son la cosmósfera, que envuelve el planeta, la
atmósfera, litósfera e hidrósfera, las que a su vez integran la biósfera. Sobre
estas esferas actúa el hombre y modifica el estado natural, ya sea en forma
favorable o desfavorable. Al actuar el hombre, emplea cosas materiales que
constituyen en si mismas los llamados recursos naturales.
El
derecho ambienta es una legislación que trata de reglas las relaciones del
hombre con su medio ambiente. Debe actuar en la prevención y para ello debe
actuar en la concientización del hombre en lo concerniente a la conservación y
protección del planeta y de la humanidad, frente al hombre que es quien más la
afecta.
Hay
una interdependencia entre los recursos naturales y los recursos culturales. El
ambiente no es solo la naturaleza, sino que es el hábitat del hombre formado
por la naturaleza, la cultural, la información y la comunicación.
La función ambienta (en “El derecho
ambiental” por Ricardo Luis Lorenzetti):
El
surgimiento del “bien ambiental” ha redimensionado el ejercicio de los derechos
señalándoles un limite externo que denominamos “función ambiental”.
En
el régimen constitucional argentino, la función ambiental está claramente
señalada en el art. 41 y consta de los siguientes elementos: el derecho a un ambiente sano; el deber de
no contaminar, la obligación de recomponer, de resarcir, y de no comprometer a
generaciones futuras.
Estos
datos normativos conforman un núcleo duro de normas que establecen un objetivo
ambientalista y límites a la actuación social y a la producción jurídica.
El
derecho se expresa aquí mediante prohibiciones (no contaminar), o mandatos
(preservar), que influyen sobre la propiedad y los contratos como por ej. los
de construcción de puentes, empresas llave en mano, los de diseño de nuevas
tecnologías, genética, etc., tienen normalmente cláusulas vinculadas al impacto
ambiental que distribuyen los riesgos.
Uso sustentable y gestión sustentable:
Existen
dos casos interesantes de función ambiental, que son el uso y la gestión sustentables,
que son ampliamente utilizados en todo el mundo y mencionados específicamente
en la ley 25.675 (art. 2:d, 4 y 10).
La
sustentabilidad suele predicarse actualmente respecto de cualquier actividad
relacionada al ambiente: la explotación de los recursos forestales y la
minería, el aprovechamiento del agua, la pesca y la caza, al ecoturismo, la
actividad agropecuaria, el manejo de los residuos; y aun respecto de
actividades más propiamente relacionadas con el desarrollo urbano, como los
planes reguladores –para prevenir la expansión dispersa, inorgánica o
disfuncional de las ciudades- y la prestación de servicios públicos.
El
uso de estos vocablos debe ser precisado para que se pueda tener claro cuál es
su significado jurídico.
Uso sustentable y uso racional:
El
uso sustentable tiene que ver con el ejercicio que hace cada individuo de las
facultades inherentes a su derecho real de propiedad o usufructo sobre un bien
(ya sea natural o cultural). La actividad propiamente dicha se agota en la satisfacción
de quien lo ejerce, cualquiera sea el motivo que la inspire (ganar el sustento,
necesidad de abastecimiento, recreación, placer, etc.); y con el único limite
de no hacerlo de modo antifuncional.
Hoy
podemos hablar de una función social (ambiental) de la propiedad, que da inicio
a una nueva cosmovisión jurídica que importa pensar en el ejercicio de los
derechos no en cabeza de titulares aislados, sino en el marco de la sociedad.
El sujeto se concibe contextuado y limitado por el deber “natural” de ser
solidario con los demás, aún respecto de quienes no han nacido.
La
sustentabilidad referida al uso de los bienes ambientales importa la afirmación
de un deber de cuidado –para los prójimos y para quienes aún no han nacido- y
la prohibición de hacer un ejercicio abusivo o contrario a su fin ambiental. Es
consecuencia de la “nueva forma de ser” o morfología de algunos derechos,
devenidos “derechos-deberes”. Así, el derecho a un ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo implica al mismo tiempo el “deber de preservarlo”. La
propia CN se encarga de marcar la simultaneidad de estas dos facetas en el
encabezado del art. 41.
¿Hay
alguna diferencia entre lo racional y lo sustentable? Desde el punto de vista
normativo, la CN
emplea el primer término, mientras que la
Ley General
Ambas
nociones tienen una íntima vinculación, pero aún así es posible distinguirlas
desde el punto de vista dogmático. Lo racional remite, por antonomasia, a un
juicio de proporcionalidad de medio a fin; de modo tal que, si se trata, por
eje., de la explotación de una especie animal, la misma debe ser en cantidades
coherentes con los niveles normales de producción y demanda. Lo contrario, una
explotación excesiva, desproporcionada, ocasionará una innecesaria mortandad,
impactando a la larga el nivel de reproducción existente.
Lo
sustentable, por su parte, reporta no ya una relación proporcional medio-fin;
sino una noción de equidad respecto a futuros beneficiarios. En el ejemplo
anterior, se atiende no tanto a la necesidad de resguardar la cantidad de
representantes de una especie animal y su aporte en el eslabón de ecosistema,
sino a garantizar a nuestros herederos que tal o cual especie no estará en
peligro de extinción, ni menos aún desaparecida cuando ellos habiten esta
tierra.
Como
si lo dicho fuere poco, el art. 4 de la
LGA emplea otro calificativo más: el de apropiado. Y lo
relaciona tanto al uso (principio de equidad intergeneracional) como a la
gestión (principio de sustentabilidad).
¿Como
interpretamos estas nociones? A la luz de pautas elementales de hermenéutica
jurídica, la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a
la intención del legislado y la primera fuente para determinar esa voluntad es
la letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido mas
obvio del entendimiento común.
Acudiendo,
entonces, al sentido evidente y llano de la voz “apropiado”, esta significa
adecuado, acomodado para el gin a que se destina. Como vemos, el adjetivo se
compone de una referencia a la proporcionalidad y por ello resulta analogable a
razonable.
En
definitiva, dentro del contexto de la
LGA , puede tenerse como equivalentes los términos apropiado y
razonable; pues en ambos casos en la ecuación de correspondencia lo que debe
valorarse a fin de concluir si tal o cual cado de uso y/o gestión respeta el
estándar legal.
Gestión sustentable:
Por
gestión, se entiende acción y efecto de administrar; y cuando se administra se
lo hace con un objetivo, para algo. En materia ambiental, la gestión apunta a
la búsqueda de fines mas remotos; la consecución de objetivos que se plasman en
políticas ambientales, los sujetos actuantes no son ya los individuos; sino las
empresas y el propio Estado. En el caso de las primeras, el concepto se
encuadra, en el marco de las utilidades a que aspiran; mientras que para el
Estado la gestión debe tender a la preservación como meta prioritaria.
En
relación con la gestión, la noción de sustentabilidad se integra por deberes
que vienen a sumarse a los ya mencionados en el caso del uso.
Respecto de las empresas: el paradigma
ambiental ha impactado fuertemente en la ecuación económica de las empresas,
que ahora se ven obligadas a internalizar sus externalidades negativas, y en la
relación de éstas con la sociedad. Estas externalidades no son solo negativas,
sino que también pueden ser positivas; lo que se conoce como “ecoeficiencia”,
que refuerza la imagen pública de las empresas, a la vez que mejora la relación
con la comunidad y las asociaciones u organizaciones medio-ambientales. Otros
beneficios pueden ser:
·
la reducción de riesgos de sanciones por incumplimiento
de la legislación ambiental,
·
una mayor atracción para los inversores y facilidades en
la obtención de prestamos,
·
una menor exposición a accidente medioambientales,
·
la disminución de la cantidad de residuos y mejora en el
uso de la energía.
Respecto del Estado: la gestión no
se traduce en sistemas de gestión ambiental, sino en políticas ambientales que
tiene como efecto bifronte:
a)
obligar al propio Estado: a este respecto nuestro art. 41
CN dispone que las autoridades proveerán a la protección de este derecho (a un
ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano), a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales. Cada uno de estos deberes importa una serie compleja de medidas
legislativas y políticas que el Estado debe implementar. Se trata de normas
operativas, que obligan efectivamente al Estado; y lo exponen a reclamos
–incluso judiciales- en caso de incumplimiento.
b)
incidir en el mercado y en el comportamiento de los
habitantes.
Obligaciones para la sociedad: en este
aspecto de la gestión estatal, una de las herramientas mas utilizadas por el
Estado es la tributación ambiental. Los “impuestos verdes” no son una
herramienta nueva, pero si resignificada: el objetivo de esta fiscalidad no
sólo es disuasivo de conductas contaminantes, sino que sirve de incentivo para
el cumplimiento de normativas ambientales, para una menor generación de
residuos, para que las empresas inviertan en implementar sistemas de gestión
que redunden en ecoeficiencia, etc.
Finalmente
tenemos dos herramientas para el cumplimiento de objetivos: “compliance” and
“enforcement”, como modos de incentivar y forzar, respectivamente el
cumplimiento de la normativa ambiental. Considero importante destacar que el
primero de estos instrumentos, si bien no novedoso, pero sí mucho mas utilizado
en las últimas décadas, constituye una fructífera técnica de actuación estatal
que, a través de estímulos y persuasión, ha logrado notable influencia en el
curso del mercado y de la economía. Conceptualizaciones recientes hablan de
ayudas y recompensas públicas, que abarcan en general todos los supuestos de
subvención estatal.
Por
último y situándonos en una concepción amplia del Estado, no ya como
Administrador sino integrado por sus tres poderes o funciones estructurantes;
diremos que el PJ también tiene asignado un rol importante. Y ello no solo por
su aporte en la faz del “enforcement” (que en este caso sería “judiciary
enforcement”), sino también porque sentando criterios acordes, ayudará a crear
conciencia de la importancia de la preservación ambiental, y de las
responsabilidades de no hacerlo; desarrollando, en definitiva, una casuística
tarea pedagógica.
Teoría del desarrollo sustentable:
Está
plasmada en el artículo 41 de la C.N., el 28 de la C.P. Bs. As y en la de la
Ciudad Autónoma de Bs. As. en los artículos del 26 al 30.
El
concepto de desarrollo sustentable se publicó en el Informe Brundtland en 1987,
en la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, definiéndolo como
aquel que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer
la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades. El informe plantea la posibilidad de obtener un crecimiento
económico basado en políticas de sostenibilidad y expansión de la base de
recursos ambientales. Nuestra C.N. recogió estas ideas en la reforma de 1994,
consagrando en el art. 41 el derecho a un ambiente sano y equilibrado fundado
en el desarrollo sustentable. El daño ambiental consiste en una lesión a un
interés colectivo, a la humanidad misma sin la exigencia de un perjuicio
directo a una persona concreta. Para lograr el desarrollo sustentable, la
teoría se funda en tres ejes esenciales, el económico, el ecológico y el socio
cultural.
-
El eje económico: está expresado en el art. 41 cuando
menciona, la utilización racional de los recursos naturales, la preservación
del patrimonio natural y cultural, como así mismo de la diversidad biológica.
Los recursos naturales son el suelo, agua, la flora, etc. y cuando hace mención
a su utilización racional, significa que se debe adecuar al orden natural que
gobierna el ecosistema, para no causar impactos irreversibles en el medio
ambiente.
-
El eje ecológico: el mismo art. 41 expresa que el daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley. La existencia del derecho al ambiente sano trae como consecuencia la
responsabilidad por los daños causados por la contaminación, en cabeza de quien
la ocasione. Recomponer es volver las cosas a su estado anterior dentro de lo
posible.
-
El eje socio cultural: se refiere a la desigual
distribución de los recursos naturales sobre la superficie terrestre, a la
injusticia social, la indigencia, la pobreza. La sustentabilidad socio cultural
es netamente política, el art. 41 se refiere al derecho a la educación y a la
información. Todo cambio normativo en lo ambiental debe ir acompañado de
campañas informativas previas para concientizar a la sociedad. Por otro lado,
el derecho de información trae aparejada la obligación de brindar la
información que será gratuita excepto en los gastos que se incurra para
brindarla como fotocopias, CD, etc.
Legitimación procesal en derecho de
incidencia colectiva:
Es
la capacidad que se tiene para plantear este tipo de derechos en un proceso
judicial. Ya el art, 41 legitima implícitamente al habitante para accionar
cuando dice que todos tienen “el deber de preservarlo” refiriéndose al medio
ambiente. El art. 42 de la C.N. consagra el derecho de los usuarios y
consumidores que es también de incidencia colectiva y el art. 43 de la C.N. es
el que regla la acción de amparo para su protección. También el art. 30 de la
ley 25.675 que es la ley general del ambiente, expresamente legitima al
afectado, el Defensor del Pueblo, asociaciones no gubernamentales de defensa
ambiental y al Estado nacional, provincial o municipal.
Dominio y jurisdicción de los recursos
naturales:
Se
refiere a quien es el titular del derecho real de los recursos naturales y
quien regula su uso, respectivamente.
I.El dominio de acuerdo
con el art. 124 C.N. in fine corresponde a las provincias, es decir es local.
Esto ya estaba implícito en el texto anterior de la C.N. y fue expresamente
plasmado en la reforma del 94, estableciendo un principio fundamental para
asegurar la independencia económica de las provincias. El dominio originario de
las provincias abarca el suelo, el subsuelo mineral e hídrico, el espacio
aéreo, los ríos interprovinciales y todos los demás bienes que conforme a la
legislación que dicte el Congreso Nacional merezcan la calificación de bienes
del dominio público.
II.La jurisdicción queda
plasmada en el art. 121 CN y que dispone que las provincias conservan todo el poder
no delegado por la C.N. al Gobierno Federal y el que se hubieran reservado por
pactos preexistentes al momento de su incorporación. La jurisdicción es el
ámbito de aplicación por el cual se puede regular el uso de los recursos
naturales, por lo tanto, en principio la jurisdicción también es local, es
decir de las provincias, pero hay casos en que necesariamente debe ser del
Gobierno Federal y eso será cuando se trate de recursos que afecten a más de
una jurisdicción, por ejemplo, un río interprovincial, lo relativo a los
espacios aéreos en caso de contaminación que afecta a más de una provincia.
Recursos naturales:
Son
los elementos que se encuentran en la naturaleza y que no han sido
transformados por el hombre y son esenciales y útiles para satisfacer las necesidades
humanas. Hay 3 recursos básicos que constituyen la biosfera, que es la capa que
rodea el planeta. Estos 3 recursos básicos son el agua o hidrosfera, el suelo o
litosfera y la atmósfera o espacio aéreo.
Presupuestos mínimos:
Del
artículo 41 C.N. surge el dictado de las leyes de presupuestos mínimos, para la
protección de todo la relativo al medio ambiente y los recursos naturales, son
leyes dictadas por el Congreso Nacional y con vigencia en todo el territorio y
las provincias deben aplicarlas, pero pueden dictar normas locales con más severidad,
pero nunca con menores exigencias.
Concepto: será toda norma que
concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional,
y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección
ambiental.
Ley 25.675, Ley General Del Ambiente:
Su
naturaleza jurídica es mixta ya que es una ley de fondo y a su vez una ley de
presupuestos mínimos y sus disposiciones son de orden público operativo.
Competencia: corresponde a los
tribunales ordinarios excepto que el acto u omisión que cause el conflicto
afecte a más de una jurisdicción en cuyo caso será de competencia federal.
Principios:
La
interpretación y aplicación de la ley estará sujeta a los principios de:
a.
Principio de congruencia: tanto la legislación
provincial como la municipal referida a lo ambiental debe adecuarse a la ley
general del ambiente, caso contrario ésta prevalecerá sobre toda otra norma que
se le oponga.
b.
Principio de prevención: las causas y las fuentes de los
problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando
de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Es decir,
el daño se sabe que ocurrirá, se conoce y se trata de mitigarlo.
c.
Principio precautorio: aunque no haya información o
certeza científica de que se pueda producir el daño ambiental se deben tomar
medidas para prevenirlo. Este principio importa aplicar el “in dubio pro-ambiente”.
d.
Principio de equidad intergeneracional: los responsables
de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del
ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
e.
Principio de progresividad: los objetivos ambientales
deberán ser logrados en forma gradual, a través de un cronograma temporal.
f.
Principio de responsabilidad: el generador de efectos
degradantes del ambiente es responsable de los costos de las acciones
preventivas y de recomposición. Recomponer y reparar, es decir volver las cosas
al estado anterior en la medida de lo posible y caso contrario la indemnización
sustitutiva.
g.
Principio de subsidiariedad: el Estado nacional, tiene la
obligación de colaborar y participar en forma complementaria en el accionar de
los particulares en la preservación y protección ambientales.
h.
Principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y
social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse de
manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y
futuras.
i.
Principio de
solidaridad: la Nación y los Estados provinciales serán responsables de la
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de
su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales
sobre los sistemas ecológicos compartidos.
j.
Principio de
cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán
utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las
emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en
forma conjunta.
Los instrumentos de la política y gestión
ambiental están enumerados en la ley y son los siguientes:
1. El ordenamiento ambiental del territorio:
se desarrollará en todo el ámbito de la Nación con coordinación ínter
jurisdiccional entre las provincias, los municipios y la Ciudad de Buenos Aires
a través del COFEMA (Consejo Federal del Medio Ambiente).
2. La evaluación de impacto ambiental: toda
obra o actividad que se desarrolle en el país estará sujeta a un procedimiento
de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución. Los estudios de
impacto ambiental deberán contener, como mínimo, una descripción detallada del
proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las
consecuencias sobre el ambiente, y las acciones destinadas a mitigar los
efectos negativos.
3. El sistema de control sobre el desarrollo de
las actividades antrópicas: esto es el control de lo que hace la actividad
humana al ambiente, por lo tanto, la ley otorga poder de policía.
4. La educación ambiental: constituye el
instrumento básico para generar en los ciudadanos, valores, comportamientos y
actitudes acordes con un ambiente equilibrado, tendiente a la preservación de
los recursos naturales y su utilización sostenible, mejorando la calidad de
vida de la población.
5. El sistema de diagnóstico e información
ambiental: las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán
proporcionar la información relacionada con la calidad ambiental en referencia
a las actividades que desarrollan.
6. El régimen económico de promoción del
desarrollo sustentable.
Daño ambiental:
Es
toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos,
el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
Seguro ambiental y fondo de
recomposición:
Toda
persona que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y
sus elementos constitutivos tiene obligación de contratar un seguro para
garantizar la recomposición del daño que pudiera producir, también podrá
integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación
de las acciones de reparación. Es decir, este fondo será administrado por los
interesados.
El
que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior, de no ser técnicamente factible, la
indemnización sustitutiva que determine la justicia se deberá depositarse en el
Fondo de Compensación Ambiental. Este fondo será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad
ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el
ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección,
preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el
ambiente.
Legitimación para accionar por el daño
ambiental:
Es
absolutamente amplia de acuerdo con el art. 30, el Estado, nacional, provincial
o municipal, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental y toda persona podrá solicitar, la cesación
de actividades generadoras de daño ambiental, mediante acción de amparo
colectivo.
Ley 24.051, de Residuos Peligrosos:
Ámbito de aplicación: será nacional
cuando se trate de residuos generados o ubicados en esta jurisdicción o que con
origen en una provincia sean transportados fuera de ella o pudieran afectar a
personas o al ambiente fuera de dicha provincia.
Residuo peligroso: Todo aquel
que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el
suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
También
se aplica lo dispuesto en esta norma a los residuos peligrosos, que pudieren
constituirse en insumos para otros procesos industriales.
La
norma prohíbe además la importación, introducción y transporte de todo tipo de
residuos provenientes de otros países, haciéndose extensivo a los residuos
nucleares.
La
autoridad de aplicación tendrá un Registro Nacional de Generadores y Operadores
de Residuos Peligrosos, responsables de la generación, transporte, tratamiento
y disposición final de residuos peligrosos.
Certificado Ambiental: Será
requisito para la habilitación de toda industria, transporte, planta de
tratamiento o disposición y toda actividad que genere u opere con residuos
peligrosos, expedido por la autoridad de aplicación.
Manifiesto: Es un documento donde
se plasmará todo lo relativo a la generación, transporte, operación y
disposición de los residuos peligrosos. Deberá contener:
• Número serial del documento.
• Datos que identifiquen al generador,
transportista y la planta destinataria de los residuos peligrosos, con sus
números de inscripción en el Registro de Generadores y Operadores de Residuos
Peligrosos.
• Descripción y composición de los residuos
peligrosos transportados.
• Identificación en unidades de peso,
volumen y concentración de cada uno de los residuos peligrosos transportados
determinando el tipo y número de contenedores cargados en el transporte.
• Instrucciones especiales para el
transportista y el operador en el sitio de disposición final.
• Firmas del generador, del transportista y
del responsable de la planta de tratamiento o disposición final.
Generadores: Serán considerados
toda persona física o jurídica que, produzca residuos calificados como
peligrosos, por su actividad, industria o cualquier hecho. Éstos deberán
solicitar su inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de
Residuos Peligrosos presentando una declaración jurada conteniendo, entre otros
los siguientes datos que deberán ser actualizados anualmente:
• Datos identificatorios: nombre completo o
razón social, nómina del directorio, socios gerentes, administradores,
representantes o gestores y domicilio legal.
• Domicilio real de las plantas generadoras
de los residuos, sus características edilicias y de equipamiento.
• Características físicas, químicas y
biológicas de los residuos que generen.
• Método y lugar de tratamiento o
disposición final y forma de transporte, para cada uno de los residuos
peligrosos que generen.
• Cantidad anual estimada.
• Descripción del proceso que los genera.
• Listado de sustancias peligrosas
utilizadas.
Cuando
el generador esté autorizado por la autoridad de aplicación a tratar los
residuos en su propia planta, deberá llevar un registro permanente de estas
operaciones.
Transportistas
de residuos peligrosos, deberán inscribirse en el Registro Nacional de
Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, detallando:
• Datos del titular de la empresa prestadora
del servicio y domicilio legal de la misma.
• Tipos de residuos a transportar.
• Listado de todos los vehículos y
contenedores a ser utilizados, así como los equipos a ser empleados en caso de
peligro causado por accidente.
• Prueba de conocimiento para proveer
respuesta adecuada, en caso de emergencia resultante del transporte.
• Póliza de seguro que cubra daños causados.
Plantas
de tratamiento y disposición final: deberán inscribirse en el Registro Nacional
de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, detallando entre otros los
siguientes datos:
o Nombre completo y razón social, nómina,
del directorio, socios gerentes, administradores, representantes, gestores y
domicilio legal y real.
o Inscripción en el Registro de la Propiedad
inmueble, en la que se consigne, que dicho predio será destinado a ese fin.
o Certificado de radicación industrial.
o Características edilicias y de
equipamiento de la planta.
o Descripción de los procedimientos a
utilizar para el tratamiento, el almacenamiento transitorio, las operaciones de
carga y descarga y los de disposición final.
o Especificación del tipo de residuos
peligrosos a ser tratados o dispuestos, y estimación de la cantidad anual.
o Manual de higiene y seguridad y planes de
contingencia.
Tipos de plantas:
• Plantas de tratamiento, son
aquellas en las que se modifican las características físicas, la composición
química o la actividad biológica de los residuos peligrosos, eliminando sus
propiedades nocivas, o se recupere energía o recursos materiales, o se obtenga
un residuo menos peligroso, o se lo haga susceptible de recuperación, o más
seguro para su transporte o disposición final.
• Plantas de disposición final, son
los lugares especialmente acondicionados para el depósito permanente de
residuos peligrosos en condiciones exigibles de seguridad ambiental.
Las
autorizaciones se otorgarán por un plazo máximo de 10 años, pudiendo ser
renovadas, pero anualmente se debe renovar el Certificado Ambiental. Cuando se
pretenda cerrar una planta se deberá presentar, con una antelación mínima de 90
días, un plan de cierre de esta contemplando como mínimo: requisitos para el
suelo, el monitoreo de sus aguas subterráneas por un plazo mínimo de 5 años.
Responsabilidades: de la cuna a
la tumba.
• Se presume, salvo prueba en contrario, que
todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del
artículo 1113 C.C.
• Responsabilidad contractual: no es
oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del dominio de los
residuos peligrosos.
• El dueño o guardián de un residuo
peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero
por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del
debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.
• La responsabilidad del generador por los
daños ocasionados por los residuos peligrosos no desaparece por la
transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos,
excepto los daños causados por la mayor peligrosidad que un residuo adquiere
como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento
o disposición final.
Sanciones establecidas:
Se
aplicarán independientemente de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse
al infractor.
• Apercibimiento.
• Multa.
• Suspensión de la inscripción en el
Registro de 30 días hasta 1 año.
• Cancelación de la inscripción en el
Registro: implicará el cese de las actividades y la clausura del
establecimiento o local.
En
caso de reincidencia, los mínimos y los máximos de las sanciones de multa y
suspensión se pueden multiplicar y en la 3er reincidencia dentro del lapso de 3
años, la autoridad de aplicación queda facultada para cancelar la inscripción
en el Registro.
Prescripción:
En
cuanto a las acciones, la ley prevé, que prescriben a los 5 años contados a
partir de la fecha en que se hubiere cometido la infracción, posteriormente
cuando se dictó la ley 25.612 se modificó estableciéndose que los 5 años se
contabilizan a partir de la fecha en que la autoridad hubiese tomado
conocimiento de la infracción, por lo cual el margen de tiempo puede ser más
amplio.
Régimen penal:
Será
reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del C.P.
(prisión o reclusión de tres a diez años), el que, utilizando los residuos a
que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo
peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en
general, aumentando de 10 a 25 años en caso de provocar la muerte de alguna
persona. Si el hecho fuera culposo (negligencia, imprudencia impericia en el
arte o profesión u inobservancia de los reglamentos), se impondrá prisión de 1
mes a 2 años y en caso de ser seguido de enfermedad o muerte, la pena será de 6
meses a 3 años. La pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes
de esta que hubiesen intervenido en el hecho punible, cuando se trate de
personas jurídicas.
La
competencia para las acciones penales derivadas de esta ley será federal.
FALLO KATTAN
Hacia
1982, el Estado Nacional (contra lo aconsejado por Dirección de Conservación
del Patrimonio Turístico de la Provincia de Chubut) venía autorizando a
entidades privadas la captura y retiro de nuestros mares de diversas especies,
con supuestos «fines de intercambio cultural» que no se realizaban jamás, ya
que las especies eran matadas y descuartizadas o bien al ser trasladadas no
llegaban a destino por fallecer en el camino.En 1982 y 1983 la Secretaría
nacional a cargo de los recursos naturales había dictado dos resoluciones por
las cuales se había autorizado a «Sunshine International Aquarium» y
«Matsushima Aquarium» a capturar y exportar ocho y seis ejemplares
respectivamente de delfines «Cephacrhynschus Commersonii».
El
abogado Alberto Kattan, de quien se dice que había sido una víctima de la
«noche de los bastones largos» (1) se indignó ante estas autorizaciones de
exterminio y caza, e interpuso una acción de amparo, que dio lugar al fallo del
Juzgado nacional de primera instancia en lo Cont. Adm. Federal N.° 2, del 10 de
mayo de 1983 (2) estableciendo lo siguiente:
–
La demanda persigue, en substancia, la prohibición de cazar o pescar toninas
overas en nuestro mar hasta tanto «existan estudios acabados acerca del impacto
ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar».
–
El fallo afirma que la cuestión de los delfines es ajena tanto a la cuestión
pesca comercial como al tratamiento de vacunos u otras especies animales;
afirma el fallo que se encuentra en juego, más que concepto de recurso natural,
el tema de los «recursos culturales».
–
Entiende el fallo que los adelantos científicos de la civilización moderna han
significado la devastación de gran parte de la vida silvestre y del equilibrio
ecológico de la biosfera; y que no hay posibilidad ni poder alguno que nos
devuelva las criaturas que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las
praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables.
–
Afirma el fallo que la terrorífica cifra del 80% de los mamíferos y aves que
existían, han desaparecido, y que ello es un inminente caos.
–
Este fallo, aun antes del dictado del art. 43 de la nueva Constitución
Nacional, es decir, antes de 1994, este fallo estableció audazmente que las
personas físicas, en su nombre y en el de su familia, estaban habilitados para
accionar, invocando los derechos de la sociedad entera.Se trataba de
«componentes de una sociedad que ven amenazados sus patrimonios, y sus propias
vidas por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente
antisociales, y que deben tener las herramientas que las proteja y, además,
deben tener acceso directo a esa herramienta».
–
Mencionó el fallo a la Ley 22.421 de protección de la fauna silvestre, y la
Declaración del Medio Ambiente de Estocolmo (1972), pero afirmó que por un
motivo u otro, no se han puesto en práctica.
–
Afirmó que la desaparición de especies de felinos y primates era pública y
notoria en todo el país y que miles y miles de ballenas (cachalotes) fueron
sacrificadas en busca del preciado ámbar gris, con desprecio -la mayoría de las
veces- del resto del animal que quedaba como desecho inútil después de la
matanza, ello en razón de la industria del perfume. También se habían
extinguido o se encontraban en extinción (ya en 1972) el huemul, el coatí, la
vicuña, la nutria de Magallanes, el tatú carreta, el lobo marino de dos pelos,
el elefante marino. Además, entre los anfibios, son de destacar los casos del
yacaré de hocico ancho y la tortuga laúd y, entre las aves, la perdiz colorada,
la perdiz enana, la gallareta, la avutarda de cabeza colorada y el urú (entre
otros).
–
Afirma que las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y
la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente
debe incluir la de todos los seres que, por sus costumbres o hábitos, conviven
con la humanidad formando una verdadera cadena que asegura la coexistencia de
todos al servicio de la raza humana.
–
En lo referente a los delfines afirma que, en las playas de Japón, los pescadores
japoneses han sido depredadores actuando de manera irracional. Y por ello, una
actitud conservadora era lo más aconsejable y prudente en nuestros mares. Si no
había estudios ciertos, avalados por un rigorismo científico indudable, la
especie debía ser protegida.En el caso, se trata de delfines que cazarían dos
empresas extranjeras para fines eminentemente comerciales; por ende, sociedades
comerciales con sus actos todos con una finalidad mercantil, onerosa. Se dijo
que el Estado argentino parece que prefiere que los empresarios japoneses se
lleven las toninas, gratuitamente, invocando un intercambio cultural
inentendible, sobre todo «si se tiene en cuenta que la población, hábitos y
magnitud de la especie no eran conocidos con certeza por nuestros científicos».
–
El subsecretario de Pesca aportó el informe de un licenciado en medio ambiente
de apellido Bellissio, que había avalado la «operación», repitiendo otros
reportes similares realizados en 1978 y en 1979. Sin embargo, el fallo afirma
también que, en 1979, el mismo acuario japonés «Sunshine» obtuvo permiso para
llevarse cuatro delfines, de los cuales ninguno llegó al Japón, frustrando el
intercambio cultural pregonado. Dos murieron y los otros dos fueron confiscados
en los Estados Unidos. Además, sigue diciendo este fallo lo siguiente: «La
circunstancia de que en el mar Argentino existan, por lo menos, 32 especies de
cetáceos, no significa que pueda autorizarse la caza de ejemplares sin un
estudio profundo de las circunstancias que hacen a la cuestión. Las enormes
manadas de ballenas que a principios del siglo pasado habitaban todos los mares
del mundo han desaparecido prácticamente por la falta de una adecuada política
internacional al respecto». Puede ser que, «efectivamente, 14 toninas no constituyan
peligro alguno para la especie, mas ¿cuál es el límite de caza o pesca inocua?
¿Serán 15, 20, 100 o 1600 toninas, las que puedan capturarse sin peligro
alguno? Por ahora, ello constituye una incógnita». Autorizar esta caza de
delfines implicaría una «acción a ciegas» que podría lesionar gravemente una
población de este cetáceo, que posiblemente tardaría mucho en recuperarse; se
produciría un daño al patrimonio natural argentino.- Durante la tramitación de
este expediente, se recibió el informe de una experta que informó que numerosos
cetáceos habían sido sacados del país con este tipo de permisos, muchos de los
cuales no llegaban a destino; uno de ellos sobrevivió en los EE. UU. con una
muy grave deformación en la cola. La informante reportó haber visto pe
rsonalmente los ejemplares muertos. Es más: esta perito, llamada Goodall,
afirmó que en el acuario «Sunshine International Aquarium» había encontrado un
delfín cazado anteriormente en la Argentina, pero tenía un cartel con una
descripción errada, y el delfín se encontraba en deplorables condiciones
físicas. Según el fallo, esta situación «tiraba por la borda el argumento del
supuesto intercambio cultural» que habían argumentado las compañías japonesas.
–
En este fallo «Kattan», se afirma que el derecho de todo habitante a que no
modifiquen su hábitat constituye un derecho subjetivo. La destrucción,
modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender
su «hábitat» constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo,
con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y
soporten los perjuicios. «Si se altera el aire que se respira, el agua que se
bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los
potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona, verá
alterada su forma de vivir, su existencia estará, amenazada o reducida; no se
trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y
de quienes dependen de esta persona».
–
El fallo «Kattan» establece un juego de presunciones y «onus probandi»: afirma
que, en razón de esta delicada cuestión, si una parte plantea que una medida
administrativa o un acto privado ponen en juego el medio ambiente, es la parte
contraria quien debe demostrar de manera acabada que la acción planeada no
resulta lesiva al medio ambiente o depredatoria.
FALLO MENDOZA
En
julio de 2004 un grupo de vecinos de la Cuenca Matanza Riachuelo (habitantes de
“Villa Inflamable”, ubicada en Dock Sud, Partido de Avellaneda, Provincia de
Buenos Aires) y profesionales (médicos; psicólogos; odontólogos; enfermeros)
del Hospital Interzonal de Agudos Pedro Fiorito de la ciudad de Avellaneda,
encabezados por Beatriz Silvia Mendoza, interpusieron demanda judicial contra
el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y 44 empresas, por daños y perjuicios sufridos a raíz
de la contaminación del río Matanza-Riachuelo, solicitando asimismo la
recomposición del ambiente dañado.
El
20 de junio de 2006, en un hito histórico para el derecho ambiental, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se declaró competente para entender
originariamente en los aspectos vinculados con la prevención, recomposición y
el resarcimiento del daño ambiental colectivo.
En
su resolución inicial determinó el objeto de la causa (la tutela del bien
colectivo), intimó a los gobiernos demandados a que en conjunto con el Consejo
Federal de Medio Ambiente (COFEMA) presenten un plan de saneamiento de la
cuenca –estableciendo los contenidos mínimos del mismo-, a las empresas para
que presenten información pública relativa a sus procesos productivos, y
estableció reglas procesales dando inicio a un sistema de audiencias públicas
en aras de dar mayor participación a la ciudadanía y relevancia a la
información pública.
Posteriormente
aceptó la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación, de organizaciones
no gubernamentales (Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Asociación Vecinos
de La Boca, Centro de Estudios Legales y Sociales, Greenpeace Argentina y
Asociación Ciudadana por los Derechos Humanos) y de un grupo de vecinos de
Lomas de Zamora como terceros en el proceso, declarando suficientemente
representado el frente activo con los demandantes y terceros admitidos.
Asimismo,
aceptó la ampliación de demanda realizada por los demandantes, incluyendo en el
proceso a la Coordinadora Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado
(CEAMSE) y a los 14 Municipios de la Provincia de Buenos Aires que abarca la
cuenca.
A
lo largo de tres años se realizaron cuatro audiencias públicas, exponiéndose en
ellas los distintos argumentos, fundamentos y visiones de la problemática,
recabándose información y dándose participación a los distintos sectores
involucrados. (Ver Cronología de la Causa)
En
la primera de las audiencias públicas la por entonces Secretaria de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación, Dra. Romina Picolotti, en representación
de los gobiernos nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires presentó el Plan Integral de Saneamiento de la Cuenca
Matanza Riachuelo (PISCMR) y la creación de un Comité de Cuenca
interjurisdiccional, denominado Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR).
En
esta etapa del proceso FARN tuvo una amplia labor haciendo hincapié, en
conjunto con las demás ONGs que intervinieron como terceros, en cuestiones
relacionadas con la forma en que se encararían los diversos planes por parte
del Estado, el rol de la Corte, la asistencia sanitaria y la responsabilidad
por el daño ambiental.
Después
de una segunda audiencia pública en la cual la Dra. Picolotti expuso los
avances producidos en relación al PISCMR, en fecha 23 de febrero de 2007, -tal
como fuera sugerido por las ONGs al máximo tribunal en su presentación inicial
de agosto de 2006, la Corte resolvió designar peritos independientes, de
distintas disciplinas, nombrados por la Universidad de Buenos Aires, para
realizar un informe sobre la factibilidad del Plan de Saneamiento.
En
su informe plantearon serios cuestionamientos, concluyéndose -entre otros
aspectos- que la salud no era considerada como uno de los “ejes de trabajo” y
que el Plan adolecía de la información básica y necesaria para analizar la
situación de salud y definir los objetivos de las intervenciones.
La
Corte Suprema resolvió convocar a una nueva audiencia pública en la que cada
una de las partes involucradas expresó sus opiniones y observaciones respecto
al Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo. También se expusieron
los comentarios sobre el informe realizado por los peritos de la Universidad de
Buenos Aires (UBA).
En
la cuarta audiencia pública, las empresas tuvieron oportunidad de exponer
públicamente sus contestaciones de demanda, presentando sus defensas y
explayándose en sus argumentos y consideraciones acerca de la contaminación de
la cuenca.
Finalmente,
el 08 de julio de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un
fallo histórico por medio del cual determinó la responsabilidad que le
corresponde al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en materia de prevención y recomposición del Daño
Ambiental existente en la Cuenca.
Asimismo,
estableció un programa de políticas públicas de cumplimiento obligatorio,
determinando quienes son los responsables de llevar adelante las acciones y las
obras de saneamiento, y el plazo en que las mismas deberán ser cumplimentadas,
dejando a discreción de la Administración los medios para ello. Además, prevé
la posibilidad de imponer multas ante el incumplimiento de los plazos
establecidos, las que recaerán en cabeza del Presidente del ACuMaR.
En
un hecho sumamente novedoso y positivo, el máximo tribunal encomendó al
Defensor del Pueblo de la Nación y a las ONGs que actúan en la causa (FARN,
CELS, Greenpeace, Asoc. Ciudadana por los Derechos Humanos y Asoc. Vecinos de
La Boca), la conformación de un Cuerpo Colegiado a cargo del control del Plan
de Saneamiento, lo que permite promover la participación y el control ciudadano
en un tema de gran interés social.
Otro
de los aspectos que merece señalarse es que se haya establecido un plazo
específico para que el Estado ponga en marcha un plan activo de salud destinado
a atender a los sectores más vulnerables de la cuenca, quienes sufren en carne
propia las consecuencias de la contaminación.
FALLO HALABI
LA
ACCIÓN DE CLASE EN EL DERECHO ARGENTINO.
1.- Breve Resumen del fallo en cuestión.
Ernesto
Halabi, ciudadano argentino, de profesión abogado, interpuso acción de amparo
contra el Estado Nacional, solicitando se declarase la inconstitucionalidad de
los artículos 1º y 2º de la Ley 25.873, y su decreto reglamentario 1.563/04.
Dicha normativa incorporaba a la Ley Nacional de Telecomunicaciones (Ley
19.798) la obligación a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de
captar y derivar las comunicaciones que trasmiten para su observación remota,
de acuerdo a lo que establece la legislación vigente, a requerimiento del Poder
Judicial o del Ministerio Publico. Es decir, se estableció un amplio margen de
intervención dado que los prestadores de servicios de telecomunicaciones tenían
la obligación de registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios
de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones
cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial
o del Ministerio Público, debiendo conservar la información por el plazo de 10
años.
Que
el fundamento de la acción de amparo promovida se basó en que las disposiciones
de la Ley 25.873 y su decreto reglamentario vulneran las garantías establecidas
en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la
intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley o
la misma ley, determine en qué casos y con qué justificativos, es decir su
alcance. Asimismo, el Sr. Halabi sostenía que era una clara intromisión a la
esfera de privacidad de su persona, lo cual constituía una violación a sus
derechos a la privacidad y a la intimidad en su condición de usuario, y
también, una vulneración a su privilegio de confidencialidad que, como abogado,
ostenta en las comunicaciones con sus clientes.
El
Tribunal de grado, es decir la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, confirmó la sentencia de primera
instancia la cual declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la Ley
25.873, asistiéndole razón a los fundamentos del amparista. Asimismo, determino
que la legitimación del actor no excluía la incidencia colectiva de la
afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional por
lo que la sentencia dictada en tales condiciones, debía aprovechar a todos los
usuarios que no han participado en el juicio. Y en este punto es que nos
centraremos en los párrafos siguientes.
El
Estado Nacional, ante la decisión de la Sala II, interpone recurso
extraordinario federal, el cual es concedido y ataca exclusivamente el efecto
erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento, sosteniendo que la
pretensión fue deducida exclusivamente por un particular.
En
estas condiciones, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el
fallo conocido como “Halabi” el pasado 24 de febrero de 2009, que en resumen
estableció:
a.-
Ratifica la inconstitucionalidad decretada por el Tribunal de grado en relación
a los arts. 1 y 2 de la Ley 25.873, sosteniendo, a grandes rasgos, que dicha normativa
constituye una violación al derecho a la intimidad y una injerencia o
intromisión, arbitraria y abusiva en la vida privada de los afectados.
b.-
En materia de legitimación procesal delimita tres categorías de derechos:
individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos,
y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
c.-
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos,
conforme el art. 43 de la Constitución Nacional, y los mismos son ejercidos por
el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado.
d.-
Aun cuando no exista una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio
efectivo de las denominadas acciones de clase, el art. 43 de la Constitución
Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se
aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del
acceso a la justicia de su titular.
Como
vemos, nuestro máximo Tribunal sentó una fuerte doctrina en cuanto a la
aplicación del art. 43 CN, la ampliación de la legitimación activa e incluso,
la ampliación de los efectos de una sentencia judicial.
2.- La acción de clase. Sus antecedentes.
El
primer antecedente en relación a las acciones de clase como hoy las conocemos,
se remonta al Siglo XVII, en los Estados Unidos de Norteamérica, donde a partir
de las directivas del Bill of peace, mediante la labor jurisprudencial, se fue
delineando la institución conocida como class actions (acciones de clase).
Ahora bien, su definición como tal, recién quedó plasmada en las Federal Rules
of Civil Procedure de 1938, para seguir evolucionando jurisprudencialmente
hasta el dictado de la “Regla 23” como parte de las Federal Rules de 1966.
Dicha
regla determinó que el juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un
representante de la clase (efectuando un adecuado control de su
representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses) y,
asimismo, que la decisión que se adopta tiene efectos erga omnes. Estableció
que, para que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado
como parte en representación de todos, se debe verificar que:
1)
La clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable;
2)
Existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase;
3)
Las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las
demandas o defensas de la clase;
4)
Las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y
adecuadamente.
En
nuestro ordenamiento jurídico, recién con la reforma constitucional del año
1994 se plasmaron concretamente los derechos de incidencia colectiva mediante
la reforma del art. 43 de la Constitución Nacional. El mismo, en su nuevo
texto, dice que podrá interponer acción de amparo en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines. A partir del
dictado del fallo “Halabi”, la CSJN dio un paso importantísimo al incorporar
los requisitos legitimantes de esta nueva acción procesal de los derechos de
incidencia colectiva, o acciones de clase.
3.- Procedencia de la Acción. Legitimación.
Al
dictar el fallo “Halabi”, la CSJN también introdujo los requisitos que debería
contener una acción de clase, o de “Derecho de incidencia colectiva referente a
intereses individuales homogéneos” como la llama la CSJN, en el marco del derecho
argentino. Podemos identificar tres condiciones para la procedencia de dicha
acción según el fallo mencionado. Ellas son:
a.-
La primera es la condición básica para la procedencia de cualquier acción: el
interés o el daño. Pero para las acciones de clase, se agrega que debe ser un
hecho único que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos
individuales.
b.-
Ese daño causado a una pluralidad de derechos individuales, no debe ser un daño
diferenciado en cada sujeto, sino que debe contar con elementos homogéneos
dentro de esa pluralidad de sujetos al estar afectado por un mismo hecho. Este
es el concepto de clase para la CSJN. Los daños producidos por un hecho común a
una pluralidad de derechos individuales deben afectar a un grupo homogéneo y la
presentación debe estar concentrada en los efectos comunes sufridos por ese
grupo homogéneo y no en lo que cada individuo pueda peticionar.
c.-
Por último, nuestro máximo Tribunal estableció que para este tipo de acción (de
incidencia colectiva en relación con intereses individuales homogéneos) debía
ser exigible que el interés individual, considerado aisladamente, no
justificara la promoción de una demanda por la poca cuantía del reclamo
relacionado con el costo del litigio, con lo cual podría verse afectado el
acceso a la justicia. Sin embargo, aclara que la acción resultará de todos
modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
cuando afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su
caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos
derechos excede el interés de cada parte.
En
cuanto a la legitimación activa de las acciones de clase, y siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de su procedencia, la misma se encuentra establecida
en el art. 43 de la Constitución Nacional, en cuanto los derechos de incidencia
colectiva referentes a derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y
consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
Ahora
bien, en nuestro derecho positivo no existe una ley que reglamente el ejercicio
efectivo de las acciones de clase. Ante este escenario, la CSJN establece que
lo normado en el art. 43 de la Constitución Nacional, es totalmente operativo y
los jueces deben dotar de la eficacia correspondiente a tales palabras. Por tal
motivo, podemos establecer que la acción de clase (siempre y cuando cumpla los
requisitos de la misma) tiene una legitimación activa amplia, dado que puede
ser interpuesta por el afectado, por el Defensor del Pueblo y por las
asociaciones inscriptas bajo la normativa vigente para esos fines.
4.- Efectos de la Sentencia.
Como
es sabido, las sentencias dictadas solo producen efectos respecto de quienes
han revestido el carácter de partes en el juicio (y eventualmente terceros
citados), y no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros ajenos a la litis.
Ahora bien, esta regla no puede ser aplicada a sentencias donde estén en juego
derechos de incidencia colectiva, ya que, en tal caso, el mismo instituto de
las acciones de clase carecería de sentido.
Por
lo tanto, en este supuesto de las acciones de clase se verifica un cambio en el
concepto tradicional del alcance de los efectos de una sentencia y del alcance
de la cosa juzgada, expandiéndose sus efectos a todos los integrantes de la
clase afectada, teniendo la sentencia, en relación con los mismos, efectos
“erga omnes”.
5.- Conclusiones.
Ha
sido uno de los fallos de nuestra CSJN que marcó un rumbo, rompió moldes y fijó
nuevos paradigmas. Al igual que otros famosos fallos anteriores (menciono sólo
a título de ejemplo los famosos “Siri” y “Kot”
de los años 1957/1958 sobre la acción de amparo; “Ponzetti de Balbín”de
1984 sobre el derecho a la intimidad,
“Sejean c/Zaks de Sejean” de 1986 que hizo lugar al divorcio vincular,
“Ekmekdjian c/Sofovich” de 1992 que hizo lugar al derecho de réplica, “Aquino”
de 2004 sobre la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley de Riesgos
del Trabajo, “Expósito, Miguel Angel” también de 2004 que decide acatar un
fallo de la Corte Interamericana de Recursos Humanos, “Verbissky” de 2005 que
hizo cesar la detención en comisarías de la Pcia. de Buenos Aires de enfermos y
niños, “Mendoza, Beatriz” de 2007 sobre la cuenca del Riachuelo y donde fijó
como doctrina que la CSJN era competencia originaria en la prevención
recomposición y resarcimiento del daño colectivo, el caso “ATE” de 2008 complementado
con “Rossi, Adriana” del 2009 en relación con la libertad de asociación
gremial, elección de autoridades y la protección del fuero sindical, etc.,
etc.), a partir de este precedente, se ha abierto una nueva clase de acción en
nuestro derecho, la cual pese a su falta de regulación procesal específica (que
la misma CSJN atribuye a la “mora del legislador”), determina una nítida
ampliación del espectro de protección de derechos, principalmente, de los
derechos de la competencia, del usuario/consumidor y del medio ambiente.
Creemos
que se hace necesario luego del tiempo transcurrido desde el fallo “Halabi”,
proceder a tipificar dentro de los códigos procesales (comenzado a nivel
Nacional) los requisitos esenciales de las acciones de clase para la
procedencia de las mismas, establecer en forma clara y concreta la legitimación
activa incluso pudiendo regular flexiblemente la establecida en el art. 43 CN,
y, finalmente, fijar el tipo de proceso por el cual se deberá interponer y
tramitar la acción en cuestión.
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