CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Dejo en este apartado especial, el otro cuestionario que dejo el Dr. Ayala para un cuatrimestre anterior... Esta incompleto... saludos.

ESTAS SON PREGUNTAS GUIA DE UN CUATRIMESTRE ANTERIOR.

a) TIPOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN SEGÚN GARCÍA PELAYO.

Separándose de las tipologías que él mismo cita de Carl Schmitt y de Sánchez Agesta (quien a su vez adopta la del profesor alemán), García-Pelayo propone una que ha quedado instalada en la reflexión constitucional del siglo XX, en la que cada "concepto tipo" constituye una estructura coherente dotada de una problemática peculiar específica, fundada... "sobre cada una de las grandes corrientes espirituales, políticas y sociales del siglo XIX"... "en las que éstas aparecen como momentos integrantes de la unidad de cada concepto".

1. El primer tipo, el "concepto racional normativo" de Constitución, se entiende como un "sistema de normas" presidido por la creencia en la posibilidad de establecer un esquema perdurable de organización para el Estado, mediante la aplicación sublimizada del concepto de ley en el sentido liberal del término, en el que está presente la planificación y la racionalización del acontecer político. Sólo así se garantizan el orden (Sieyès) y la estabilidad (Constant) subsecuentes a un doble proceso de disolución y de reconstrucción institucional y político, en el que el mundo heredado se disuelve en un complejo normativo del que emanan todos los nuevos poderes y competencias. Por esto, en términos de Tocqueville, cualquier poder o funcionario del Estado que vulnere la carta se afecta a sí mismo y, en caso de destruirla o desconocerla, se destruye o desconoce a sí mismo.24 Por esto el concepto racional-normativo de Constitución conlleva la idea de la despersonalización de la soberanía, coherente con la de la soberanía de la Constitución. Como los poderes del Estado son soberanos porque lo son en virtud de la Constitución, es en ella donde propiamente se encarna la soberanía. Por esto el orden constitucional es un orden supremo que no deriva de ningún otro y del que sí, en cambio, derivan todos los demás. Para García-Pelayo un orden constitucional de este tipo constituye la culminación de un proceso de racionalización, planificación, organización y objetivación de la vida que no sólo se produce en el campo político-público, sino también en el técnico, el económico y el administrativo.25 Y el fenómeno tiene sus raíces en lo que precisaría26 como antinomias del despotismo ilustrado, en el sentido en que Federico el Grande se concebía a sí mismo, no en los términos de Luis XIV, como "personalización del Estado", sino como su "primer servidor". La personalidad del príncipe se separa, así, de la realidad institucional objetiva del Estado. Un paso más, y la Constitución pasa a ser la culminación de ese proceso histórico de racionalización, objetivación y despersonalización. En el mismo orden de ideas, todo coordina con la eliminación de poderes arbitrarios, y con el imperio del Rechtsstaat o "Estado de derecho" por encima del Obrigkeitsstaat o imperio de la arbitrariedad, así como con la jerarquización de las normas en función de la importancia de la fuente de la cual emanen: gobierno (decreto), Parlamento (ley) o Asamblea Constituyente (Constitución). Como fundamento de todo, la Constitución —dado su vínculo con el estrato social que la apadrina, la burguesía— no constituye una concepción neutral o despolitizada, pero sí es garante de la seguridad jurídica que está en condiciones de amparar a los distintos estratos de la sociedad. Por último, de un lado, no toda ordenación fundamental del Estado es constitucional: sólo lo es la que por escrito garantice los derechos individuales y la división de poderes; de otro, si los órganos e instituciones fundamentales del Estado existen por la Constitución y derivan sus competencias de ella, mal pueden ser, en tanto que poderes constituidos, creadores o reformadores de la Constitución.27 Teóricamente inmutable, la Constitución existe en la historia y, en la medida en que todo lo histórico es mudable, está sujeta a cambios. Pero sólo puede ser modificada por el "poder constituyente" que puede ser originario o (y cita a Agesta) "constituido" de modo formal y materialmente específico, para la modificación.

2. El concepto histórico tradicional se opone al anterior como ideología del conservadurismo frente al liberalismo, y como oposición entre razón, sistema, generalización e historia. Lo histórico es lo específico, lo individual, lo cambiante, lo que deviene, lo que continuamente se transforma, aunque quepa la permanencia de ciertos elementos originarios de un lado, y la consideración de alguna situación histórica como la plenitud de los tiempos, de otro. Los sujetos de la historia son totalidades individuales (pueblos, naciones, etcétera) y la Constitución de un pueblo es la acumulación de actos parciales en lenta transformación y no producto de un acto único y total. Si cada pueblo es una individualidad de carácter nacional, y su Constitución resultado de su historia, la ordenación constitucional es la específica de cada país y no vale transferirla. Por esto, la historia se opone a la razón generalizadora, lo mismo que la legalificación generalizadora se opone a toda historificación (Troeltsch). El fenómeno no es ajeno a las circunstancias políticas nacionales ni a los supuestos filosóficos y a la concepción del mundo de cada autor, perspectiva en la que caben dos grupos: quienes consideran a la Constitución como situación puramente histórica y a la historia como rebelde a la razón (Burke), y quienes aceptan que la razón, en alguna medida, puede moldear la historia. La primera posición es propia del puro conservadurismo; la segunda, del liberalismo templado (Croce, Humboldt). La Constitución arranca de un germen material en el carácter nacional; sólo le es menester desarrollarse. Una Constitución de este tipo no necesita ser escrita en su totalidad, y permite la presencia y vigencia de la costumbre. Por esto son paralelas las oposiciones: Constitución racional-Constitución histórico tradicional y derecho legal-derecho consuetudinario. Por esto la ley no crea la Constitución; antes bien, es expresión de ella, pero no la única. Este concepto de Constitución, por lo demás, no reconoce la distinción formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, y tampoco el concepto formal de Constitución. Tal es lo sucedido en Gran Bretaña y Hungría. Tampoco es coherente con este concepto la despersonalización de la soberanía. A fin de cuentas, la única ley fundamental es la de que el Parlamento es supremo. El resto de las leyes proviene de la legislación y, en algún caso, de la creación judicial. Sólo existe el poder arbitrario del Parlamento.

3. Al concepto sociológico de Constitución, proyección del sociologismo al campo constitucional, dedica el autor la última parte del capítulo. Se trata de una concepción científica, al tiempo que una actitud mental en que se relativizan como situaciones sociales el derecho, la cultura y la política. A pesar de que hay coincidencias inevitables entre esta perspectiva y la histórica, es difícil distinguirlas, porque aquélla está contenida dentro de ésta. Para la concepción sociológica de Constitución, ésta es una forma de ser, no de deber ser; es el resultado de la inmanencia de situaciones y estructuras sociales del presente, no del pasado, y refleja la "legalidad" propia de la sociedad, rebelde, por sí misma, a la pura normatividad. Si la concepción racional normativa gira en torno a la validez de la Constitución, la sociológica gira en torno a su vigencia. Citando a Sismondi, recuerda que la Constitución es una manera o modo de existir, y recordando a Balmes, insiste en que los poderes, antes de ser legales, son sociales. La aceptación de este concepto de Constitución puede entenderse como, con Lassalle, desde simple sistematización jurídica de los poderes fácticos, hasta como resultado de un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden, con De Maistre, y en todo caso, la estructura política real de un pueblo es más expresión de su infraestructura social, que creación de una normatividad dada. Curiosa y paradójicamente, destaca García-Pelayo, que este concepto tipo fue mantenido tanto por conservadores como por socialistas, como una manera de resistir al Estado liberal. En todo caso, las formulaciones más acabadas y precisas las encuentra el autor tanto en el eminente jurista, sociólogo e historiador Lorenz von Stein, de tendencia conservadora, como en Lassalle, destacado jurista y no menos destacado agitador e intelectual socialista. No cabe hablar —para ninguno— de soberanía abstracta y despersonalizada de Constitución, sino de poderes concretos. En el establecimiento de la Constitución positiva, la motivación social que lleva al reconocimiento de los grupos sociales y las diferencias económico-sociales entre los ciudadanos priva sobre cualquier otra consideración, y lo que sucede es que se juridifican situaciones estamentales o de clase, según la sociedad de que se trate. En la medida en que priven posiciones conservadoras o más bien socialistas, la Constitución reflejará, bien en la modalidad de la representación, bien en el acceso al sufragio, los intereses sociales y sus aspiraciones o reivindicaciones políticas.

El resto de la primera parte del libro incluye un capítulo sobre "El derecho constitucional clásico y su crisis", precisa y útil mise a point de lo ocurrido a la disciplina al hilo del desarrollo del positivismo jurídico y sus métodos, para abundar en las razones históricas de la tendencia y de la crisis de la legalidad, con abundante información actualizada sobre el concepto de ley, sus supuestos y su crisis, así como sobre la difícil situación general del derecho positivo. Sigue un capítulo IV importante y preciso como puesta a punto de las teorías modernas sobre la Constitución, erudito resumen que recoge la esencia de la significación de pensadores como Smend, Schmitt, Heller, Hauriou, Santi Romano, Schindler, Kaufman y Bourdeau, antes de pasar a los dos capítulos más importantes del libro. El V, dedicado al examen de la estructura constitucional en general, y el VI, a la estructura constitucional del Estado democrático liberal, cuya claridad explicativa sobre la significación del liberalismo y de la democracia no tiene equivalente ni superación en lengua española.

Es imposible aprobar o desechar los significados y sentidos del liberalismo y de la democracia, sin haber accedido a lo que García-Pelayo logró esclarecer con tanta precisión y nitidez en el capítulo VI de su manual. Part28 de las consideraciones de Ortega en sus "Ideas de los castillos",29 al hacerse dos preguntas que desde entonces, y más aún desde la aparición del manual de García-Pelayo, se perfilaron con absoluto rigor. En palabras del autor, "Los dos valores fundamentales a que apunta el Estado democrático-liberal" y que condicionan el "cómo" y el "quién" del ejercicio del poder, son la "libertad" y la "igualdad", conceptos de significado "plural"30 que es menester "esclarecer". En sus palabras: "Si el liberalismo es la contestación al problema de cómo se ejercen las funciones del Estado, la democracia responde a la cuestión de quién las ejerce. Mientras que el primero es un intento de realización de la libertad, el segundo lo es de la igualdad".

b) CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN SEGÚN LASSALLE.

Para Ferdinand Lasalle, (Polaco-Alemán !825-1864) lo realmente determinante dentro del concepto de Constitución, es la dinámica de lo que él llama los Reales Factores de Poder al interior de un país. La suma de todos ellos, o mejor dicho el equilibrio que estos alcancen, es lo que definiría en sí misma a la verdadera Constitución.

Además, Lasalle plantea que las Constituciones escritas no tienen valor ni son valederamente sustentables, si no dan fiel expresión a esta dinámica fáctica de poderes internos. De esta manera, nos señala que “Las Constituciones escritas, cuando no se corresponden con los factores reales de poder de la sociedad organizada, cuando no son más de lo que yo llamaba una hoja de papel, se hallan y tienen necesariamente que hallarse irreversiblemente a merced de la supremacía de esos factores de poder organizado, condenadas sin remedio a ser arrollados por ellos”.(1)

Así, de acuerdo al criterio utilizado por Lasalle, podríamos clasificar a las constituciones en: Constituciones Reales, que serían aquellas que dan fiel expresión de estos factores; y las que, a su juicio, solo son hojas de papel, destinadas a desaparecer o, lo que es peor, obviarlas, pasándolas por alto como si no existieran.

La gran ventaja que tiene el criterio empleado por Lasalle, es que nos permite acercarnos a otras perspectivas de características más sociales, situación que desde mi posición, es altamente favorable, ya que supera lo que comúnmente llamamos “criterio netamente jurídico”, entendiéndolo a éste, como aquella perspectiva depurada de cualquier elemento ajeno a la lógica de la Teoría Pura del Derecho. Situación esta última, y siguiendo con mi perspectiva, es abiertamente perjudicial para un verdadero estudio de la realidad social.

Así, la labor del jurista y especialmente la del constitucionalista debiera estar más abierta a posturas que reflejen puntos de vistas sociales, culturales, históricos, y filosóficos de la realidad de un determinado país.

En fin, la virtud más importante de posturas como la de Lasalle, es que dejan atrás las odiosas parcelaciones de la realidad cognitiva que realizan muchos de aquellos, que se empecinan en darle al Derecho el rango de Ciencia (entendiéndola a ésta, todavía, como un estudio “objetivo” y “parcelado” de distintas realidades, permaneciendo aun con el mismo criterio utilizado por quienes hicieron del método científico el baluarte del positivismo ilustrado), situación que por lo demás, hace bastante rato se encuentra superada por aquellas ramas científicas que están a la vanguardia en lo que a perspectivas epistemológicas se refiere.

c) DISTINGA CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN MATERIAL. ¿QUÉ ES UNA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL? ¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS CONSTITUCIONES?

Constitución Formal: (Como característica y como procedimiento)

Es una ley suprema escrita, codificada (En los estados donde ella no existe, son las normas constitucionales dispersas escritas), reunida en un texto único y sistematizada, producto de un poder constituyente, superior al poder constituido. Es un programa donde están planeados los fines, medios para alcanzarlos, órganos con capacidad para lograrlo, límites jurídicos para hacerlo, en una realidad social.

Contiene una parte dogmática o derecho constitucional de la libertad (declaraciones, derechos, obligaciones y garantías) referido al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el estado, o con los demás hombres.

Y una parte orgánica o derecho constitucional del poder: donde se determinan los órganos y las funciones del poder del estado, con competencias separadas pero relacionadas entre sí.

La constitución formal siempre tiene dimensión normológica. Es una súper ley que establece el equilibrio de los órganos del poder y limita a este, al rodear a la persona de una zona de seguridad jurídica de relevante importancia, para la vigencia y práctica de los derechos fundamentales.

La Constitución es una ley o conjunto de leyes que han sido escritas y redactadas por voluntad de un legislador. Por tanto, es constitución como derecho y en consecuencia debemos estudiar la constitución a través de la dogmática jurídica y quedarán fuera del ámbito y del estudio factores políticos, económicos y sociales.

La constitución es una ley especial, distinta de las leyes ordinarias por razones jurídicas. Es redactada por un legislador especial y mediante un procedimiento especial para su aprobación y que comporta un grado de solemnidad y seriedad muy superior al de las leyes ordinarias.

La constitución es una ley suprema porque establece los órganos o sujetos que están facultados para producir normas. Establece la competencia de cada uno de esos órganos. La constitución establece la jerarquía de todas las normas que pueden producirse y quienes pueden producirlas. En consecuencia, todas las normas jurídicas de un ordenamiento obtendrán su validez en la medida en que hayan sido producidas como dice la constitución y por quien dice.

Sin embargo, una constitución política Formal generalmente no refleja la realidad social.

Lassalle en “Qué Es La Constitución” (1872) dice que una constitución que no se ajuste a la realidad social del momento y a los poderes fácticos y sociales que operen en esa sociedad y que no atienda al inmediato pasado del Estado, no puede ser una constitución porque pierde su utilidad.

Constitución material o real

Es la constitución real, vigente y eficaz que tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. Funciona como derecho positivo y actual, que en la realidad determina el ordenamiento, la estructura del estado y cómo funciona el poder público en la práctica, equivale al régimen político (Es la aplicación y la interpretación de la constitución formal, la historia, la costumbre, los fallos de la CSJN, los incumplimientos a lo escrito. Los golpes de estado). Se encuentra en la dimensión sociológica y la constitución material siempre engloba a la formal, un país puede carecer de esta última pero no de constitución material.

La Constitución material es aquella que integra la normatividad jurídica y la normalidad reflejando la realidad. Tiene origen histórico, evoluciona de acontecimientos sociales. Las concepciones materiales de la constitución surgen por el agotamiento de la concepción formal de constitución ya que todo derecho constitucional que no tenga en cuenta las realidades políticas acaba por carecer de virtualidad explicativa e interpretativa.

La doctrina de la constitución material supuso la negación de la constitución como norma.

Hay tres direcciones en las que derivó la constitución material:

Normativismo: Inspirado en Kelsen. La validez de las normas depende de su conformidad con las normas de producción del derecho y esa es la función que se le otorga a la constitución, la norma que regula la producción del resto del ordenamiento jurídico. Para ella todas las normas tendrán validez de conformidad con la constitución. Este procedimiento está basado en la validez de una norma superior que no puede ser parte de la constitución escrita. Es lo que denomina norma hipotética fundamental, norma superior a la propia constitución. Esta concepción se basa en un estudio jurídico de la validez normativa basada en su órgano de emisión y su adaptación a la constitución.

Teoría decisionista: Basada en las ideas de Schmidt. Esta teoría supuso en parte la justificación de la política neonazi (y por ende de los regímenes totalitarios) porque justifica cualquier decisión por parte del Estado. Considera la constitución no como una norma sino como algo que la ha autorizado previamente y que es en definitiva quien le otorga validez. El derecho no puede autofundamentarse y la constitución escrita no es una excepción. En todo caso es una decisión anterior y superior al texto constitucional, decisión que ha sido tomada por sus elementos fundamentales, entendidos como tales los poderes del estado, la clase política, e incluso, la propia sociedad. Constitución es por tanto la decisión singular sobre la forma y el modo de toda estructura política. Lo que conlleva es que es legítima, no la constitución sino una decisión política.

Doctrina sociológica basada en la escuela italiana: Está basada en que toda constitución parte de una consideración primaria. La preexistencia de una comunidad política dotada de poder soberano, organizada en instituciones cuyo papel predominante corresponde al estado. Sobre esta base se entenderá que la constitución no es otra cosa que la constitución del propio estado y de su ordenamiento, entendido en su conjunto. La norma fundamental contiene las normas básicas de producción pero no contienen las normas importantes que afectan a la constitución del Estado. Para ellos constitución es toda norma que afecta a las constituciones básicas del estado y entienden que dentro de la propia constitución existe derecho escrito que formalmente no debería considerarse como constitución.

Mutaciones constitucionales:

La “mutación constitucional” puede ser conceptualizada como un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que – por sus efectos – afecta a su normatividad. La mutación constitucional podría también ser concebida como una variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional. Si bien este tipo de situaciones no pueden ser negadas como insumos (no queridos) o fenómenos de la propia dinámica constitucional, sólo pueden ser concebidas en el esquema que concibe el texto fundamental, si las asumimos como: • Cambios en la constitución material, de carácter permanente o transitorio, que no son objeto de reglamentación alguna, y se realizan sin que se altere la normatividad constitucional, dejándola de lado, aunque formalmente vigente. Ellas pueden ser generadas por los habitantes de la Nación (cuando no producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos constitucionales), o por los poderes de estado (en este caso, producen convenciones constitucionales y generan efectos en el sistema al modificar la constitución material (aunque sin alterar a la constitución formal). Ellas pueden ser clasificadas en la siguiente forma: Son mutaciones por adición (también llamadas “praeter legem”), aquellas que incorporan a la constitución formal, nuevas disposiciones que carecen que norma constitucional que las prevea (situación de los Partidos Políticos en el sistema constitucional antes de operada la reforma de 1994). En cambio son mutaciones por sustracción (también denominadas “por desuso”)las que definen el fenómeno contrario al anterior. Se trata de normas de la constitución formal que pierden vigencia sociológica (por caso, la siempre postergada obligación constitucional dada al Congreso de la Nación por la constitución textual para que instaure el juicio por jurados) Las mutaciones por interpretación diversa se dan cuando los preceptos de la constitución formal adquieren vigencia en un modo no indicado por la norma que los instauró (para el caso, cuando la Constitución habla en su artículo 25, de fomentar la inmigración europea, debe leerse, fomentar la inmigración útil, sea o no europea). Las mutaciones por desconstitucionalización son en 32 cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitución, o alguna parte de ella, pierde vigencia sociológica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente Son mutaciones por incumplimiento aquellas que actúan en contra de una disposición expresa de la constitución que no se encuentra formalmente derogada (es el caso de la necesidad de requerir autorización del Congreso por parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Federal, antes de que tal norma anacrónica se derogara en 1994). Otra modalidad es la de mutación por imposibilidad de cumplimiento (cuando se pretenda formar el tesoro nacional con el producido de la venta de tierras de propiedad Nacional, y no existan ya más en poder del Estado nacional). También encontramos el caso de la mutación por abuso constitucional, que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en contra del espíritu que la inspira (es el caso de las prórrogas sucesivas de las contribuciones directas, cuando la Constitución establece que el Congreso sólo puede disponerlas por tiempo determinado (art. 75 inc. 2° C.N.). Finalmente, se dá el supuesto de mutación por interpretación constitucional en el caso de que los órganos encargados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eligen una de entre varias opciones existentes que ofrece el texto (ello se da por ejemplo con los nombres de la República Argentina, o cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado el modo de estabilidad del empleado público, indicada por la Constitución federal, como impropia y no como propia)

Clasificación de las constituciones:

• Poder Constituyente fundacional (cuando hablamos de la creación de un sistema constitucional),

• Poder Constituyente reformador (cuando hablamos de modificación del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del sistema)

• Poder Constituyente revolucionario (cuando hablamos del cambio de su estructura, sin seguir las pautas que orgánicamente ofrece el sistema constitucional para ello).

d) DESCRIBA LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS MODELOS CONSERVADOR, LIBERAL Y RADICAL DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO DEL SIGLO XIX SEGÚN GARGARELLA.

Modelo Conservador:

Parte dogmática: limita los derechos en función de criterios morales (por ej. La const. De chile de 1823, limitación del ejercicio de la libertad de expresión en cuanto al respeto de la religión católica.), como la adopción de una religión oficial impuesta por el Estado, la esfera entre vida pública y vida privada es tenue. Establecía un senado conservador, dirigido a velar las costumbres y la moralidad nacional, supremo director, poder legislativo se reúne poco, la iniciativa legislativa está en manos del PL.

Modelo Radical: idea de radicalización de la política, heredero de la posición Jacobina, fuente de inspiración es Rousseau, no tuvo mucha fuerza en américa latina, pero sí en EEUU, que en sus inicios tuvo un sistema de confederación, entre su independencia y la primera constitución pasaron 9 años. Con la primera constitución se mueven hacia el modelo federal.

Parte orgánica: El objetivo es lograr el autogobierno porque se desconfía de la representación política (mandatos cortos, revocatoria de mandatos, predominio del legislativo sobre el ejecutivo, la voluntad popular se expresa en el parlamento, más funciones al legislativo que al ejecutivo, los jueces no pueden invalidar normas); y el bienestar popular (indicios del constitucionalismo social)

Parte dogmática: los derechos individuales se subordinan al interés de la mayoría, necesidad de la construcción de un ciudadano activo y virtuoso, no hay mucha diferencia entre la esfera pública y la vida privada, el Estado debe promover la construcción de ese ciudadano virtuoso. Totalmente opuesto a impartir una moral religiosa, tiene que ver con una concepción de democracia. Aunque estos no son límites infranqueables, sino más bien un activismo moral, más instrumentos de participación ciudadana, pero no democracia directa. Toma ideas de – Thomas Jefferson. No prospera mucho en américa latina.

Diferencia entre modelo radical y liberal: la independencia que existe entre los poderes E, L y J, a diferencia del modelo liberal donde no está prohibido ese contacto entre ellos pero sí existe un control de constitucionalidad.

Confederación: las provincias son soberanas que se unen por un pacto, no una constitución, poder menos concentrado, unión muy débil.

Unitarismo: máxima concentración de poder, una entidad nacional que es soberana y el resto, es de carácter administrativo.

Federalismo: Las provincias son independientes, pero dentro de un sistema de gobierno integrado.

Modelo Liberal: Libertad de cultos, modelo de frenos y contrapesos donde existen comunicaciones entre los poderes, control constitucional, los poderes se controlan entre sí, veto, juicio político. Carl Lowenstein habla de presidencialismo como interdependencia por coordinación, a través de frenos y contrapesos.

Parte orgánica: El Estado debe ser neutro en materia moral e ideológica, respetuoso de los derechos de las personas, permite el desarrollo de las personas, su autonomía personal y proyecto de vida. Permite que los ciudadanos procuren su propia felicidad, pero no ayuda a ello, no es intervencionista.

Igualdad formal ante la ley, no hay diferencias de clases, que no es lo mismo que igualitarismo (eso proponía el modelo radical)

Parte orgánica: sistema de frenos y contrapesos, surge como el miedo a la tiranía de un déspota, como también a la tiranía de un parlamento.

Parte económica: plena y total defensa del libre mercado. (nuestra constitución del 53’ es un ejemplo de este modelo, pero con algunos tintes conservadores)

e) ¿RECUERDA ALGÚN/OS DOCUMENTO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER RADICAL? ¿LOS HUBO EN EL RÍO DE LA PLATA?

En américa latina se puede ver plasmado en las ideas de Artigas para la Banda Oriental, en las Instrucciones a la Asamblea del año 1813. (propone un modelo de confederación)

-              Declaración de independencia

-              Libertad civil y religiosa

-              Organización política federativa, Estados autónomos

-              Que bs as no sea la sede del gobierno central.

-              Objeto y fin del gobierno debe ser conservar la igualdad, libertad y seguridad de los ciudadanos y de los pueblos.

-              Cada provincia formará su propio gobierno, además del gobierno supremo de la nación.

-              Se dividirán en PE, PL y PJ de la Nación, estos tres poderes serán independientes y jamás deberán estar unidos entre sí y serán independientes en sus facultades.

Reglamento de tierras 1815, promueve una especie de reforma agraria, un reparto de tierras para los buenos y agraciados ciudadanos.

f) SEÑALE LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS CONSTITUCIONES DE 1819 Y 1826.

El Congreso de Tucumán sancionó al fin una Constitución en 1819, estuvo inspirada en los antecedentes constitucionales de las constituciones de Francia, Estados Unidos así como la promulgada por las españolas Cortes de Cádiz (1812), y fue la primera de tipo permanente que tuvo Argentina. Era de carácter unitario, establecía la división de poderes y, aunque no fijaba la forma de gobierno, se advertía en ella una marcada tendencia aristocrática, casi monárquica, motivo por el cual fue rechazada por las provincias. Tenía las siguientes características:

a) No establecía la forma de gobierno que adoptaba, pero tenía características unitarias y estaba proyectada de forma tal que podía adecuarse a un sistema monárquico constitucional (sistema que en esa época trataban de establecer varios congresales que estaban negociando la coronación de un príncipe en el Río de la Plata).

b) Adopta la división tripartita de poderes.

El Poder Legislativo, por primera vez en nuestra historia era bicamarista, con una Cámara de Representantes (Diputados) y una Cámara de Senadores.

El Poder Ejecutivo estaba a cargo de un Director del Estado, elegido por las cámaras legislativas; podía ser reelecto.

El Poder Judicial tenía una Alta Corte de Justicia (con 7 jueces letrados y 2 fiscales, nombrados por el Director con acuerdo del Senado) y tribunales inferiores. Los jueces eran inamovibles mientras durase su buena conducta y sus sueldos no podían ser disminuídos. Se ordenaba la publicidad de los fallos.

La Crisis del año 20.- Esta Constitución, debido a su espíritu centralista y monarquista en general fue rechazada por los caudillos de las provincias, en especial los del litoral que avanzaron hacia Buenos Aires, derrotaron al Director Rondeau y exigieron la disolución del Congreso. A partir de ese momento dejaron de existir las «autoridades nacionales» y comenzó lo que se conoce como la «crisis o anarquía del 20».

Las provincias se separan y se convierten en entidades autónomas: eligen a sus gobernadores, dictan sus propias leyes, firman tratados, etc., procediendo en líneas generales como Estados independientes bajo la dirección de sus ‘caudillos’ (Güemes, Artigas, López, Ramirez, Facundo Quiroga, etc). A pesar de esta separación todas las provincias se sentían partes de una misma Nación a la cual querían organizar pero respetando sus autonomías. Prueba de este deseo de las provincias de lograr la unión, la organización nacional e incluso de darse una Constitución permanente, son los ‘pactos interprovinciales’ que se van firmando (tratado de Pilar, tratado de Benegas, tratado del Cuadrilátero, Pacto Federal, Acuerdo de San Nicolás, etc.).

Constitución de 1826.- A fines de 1823 era urgente concretar la unión nacional porque se avecinaba una guerra con Brasil que había ocupado la Banda Oriental. Buenos Aires invitó a todas las provincias a un Congreso General y estas aceptaron. Este Congreso realizó una importante labor institucional ya que dictó la Ley Fundamental, la Ley Presidencia, la Ley Capital y la Constitución de 1826.  Fue redactada por un Congreso Nacional, reunido en Buenos Aires, con representantes unitarios y federales. Se expidió por el régimen republicano, representativo y unitario, lo que fue aprobado. Por su carácter netamente centralista, fue rechazada por las provincias.

La Constitución de 1826, en líneas generales era igual a la de 1819. Era unitaria; establecía la división de poderes (P.Ejecutivo: un Presidente de la Nación que designaba a los gobernadores con acuerdo del Senado; P.Legislativo: bicameral, con Cámara de Diputados y de Senadores; P. Judicial: una Alta Corte de Justicia -con 9 jueces y 2 fiscales- y los tribunales inferiores. También establecía la inamovilidad de los jueces y la no disminución de los sueldos. Prohibía las comisiones especiales y la confiscación de los bienes.

Lo más destacable es que enumeraba una serie de derechos y garantías que pasaron a la Constitución de 1853; establece la religión católica como religión del Estado; sanciona con pena de muerte o destierro al que atentare o prestare medios para atentar contra la Constitución; prohibía juzgar por ‘comisiones especiales’; prohibía la confiscación de bienes; se privaba de los derechos de ciudadanía al procesado en causa criminal por la que pueda resultar pena de muerte o infamante.

g) ¿QUÉ FUERON LOS PACTOS PREEXISTENTES? ¿CUÁL FUE SU IMPORTANCIA? EJEMPLIFIQUE.

El sentimiento de unidad nacional siempre quedó a salvo a través de los numerosos pactos interprovinciales, algunos de los cuales son fundamentales antecedentes constitucionales. Los pactos preexistentes fueron decisiones políticas que adoptaban las provincias, donde se volcaban expresiones de la voluntad de los pueblos del interior, disconformes con las decisiones que se querían imponer desde el centralismo porteño.

Tratado de Pilar (23 de febrero de 1820): firmado entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Estipulaba el compromiso de mantener la paz y unión de las provincias firmantes, que declaraban la adhesión a la forma federal e invitaban a las restantes a un Congreso para constituir definitivamente al país. Tenía orientación federalista, consagraba la libertad de navegación por ríos interiores para las provincias amigas y ribereñas; las cuestiones de límites entre las provincias las debía arreglar el Congreso; y, establecía un juicio para los excesos de los gobernadores.

Tratado de Banegas (24 de noviembre de 1820): firmado entre las provincias de Buenos Aires y Santa Fe, a orillas del Arroyo del Medio, establecía la paz entre las dos provincias, y disponía la reunión de un congreso en Córdoba.

Tratado del Cuadrilátero (25 de enero de 1822): firmado entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Santa Fe y Corrientes, reafirmaba los principios federales del tratado de Pilar y reconocía que el Congreso General de todas las provincias sería el soberano legítimo. Determinaba que el Congreso, al reunirse, fijaría los límites entre las provincias y regularía la libertad de navegación y la de comercio.

Pacto Federal (4 de enero de 1831): firmado por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos (luego se adhirió la provincia de Corrientes) declaraba vigentes los pactos anteriormente firmados, establecía una alianza ofensiva y defensiva y disponía la libre circulación de personas y productos entre los territorios de las provincias firmantes. Las demás provincias fueron adhiriéndose y se consideró que el momento de la reunión del Congreso había llegado, pero la reorganización constitucional no se llevó a cabo por la oposición del gobierno de Rosas y el Congreso fue postergado. Es la ley fundamental de la Confederación Argentina, entre 1831 y 1852. Consagra el sistema federal; establece la igualdad de trato en todos los puertos y la libertad de comercio y navegación; crea un órgano federal (la comisión representativa) con facultad de citar a un Congreso General Federativo, de celebrar tratados de paz, de declarar la guerra y de levantar el ejército.

Protocolo de Palermo (6 de abril de 1852): firmando por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. Convoca a la comisión representativa creada por el Pacto Federal y le encarga las relaciones exteriores a Justo José de Urquiza.

h) INDIQUE FUENTES NACIONALES Y EXTRANJERAS, NORMATIVAS Y DOCTRINARIAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1853. ¿CUÁL FUE LA IMPORTANCIA DE ALBERDI EN RELACIÓN CON DICHA NORMA? ¿RECUERDA ALGUNO DE LOS PRINCIPALES CONVENCIONALES?

Las fuentes normativas y doctrinarias de la Constitución del 53 son:

Nacionales: Las declaraciones entre las provincias, las constituciones preexistentes que no tuvieron vigencia (1819 y 1826), los pactos preexistentes como el acuerdo de San Nicolás.

En cuanto a la parte doctrinaria, sus principales redactores fueron Juan B. Alberdi, a través de su libro “bases y punto de partida para la organización política de la RA” que fue fundamental para la deliberación de la convención constituyente; José Benjamín Gorostiaga sería la de principal redactor de la Constitución y la de miembro informante de la Comisión de Negocios Constitucionales, participando constantemente en los debates, llevando la voz de la defensa del Proyecto de Constitución; Mariano Fragueiro por sus conocimientos en el área de la economía Sancionó el Estatuto para la Organización de la Hacienda Pública; Pedro de Angelis con su proyecto constitucional; entre otros.

Extranjeras: La constitución de EEUU de 1787 al adoptar el modelo presidencialista de esta última, así como el federalismo, componente esencial del orden constitucional norteamericano. Aunque formal, es sugerente también el inicio del preámbulo argentino, que parafrasea el famoso comienzo de su equivalente estadounidense («Nosotros, el pueblo»), pero subrayando el contenido estrictamente representativo del sistema adoptado en Argentina: «Nosotros, los representantes del pueblo».

La constitución de Cadiz 1812; Chile en 1833 y Suiza 1848.

Juan Bautista Alberdi es considerado el “Padre de la Constitución Nacional”, sus pensamientos y su visión de organización política fueron base fundamental de lo que sería la constitución del 53’, Proyecto de Constitución, en la segunda edición de las “Bases”, que como se advertirá, sirviera luego de fuente inmediata del texto constitucional consagrado en 1853: En el art. 1º expresó sobre la forma de estado y la regla de distribución de competencias: “La República Argentina se constituye en un Estado federativo, dividido en Provincias, que conservan la soberanía no delegada expresamente, por esta Constitución, al Gobierno Central”.

En el art. 2º, sobre forma de gobierno y capital:: “El gobierno de la República es democrático, representativo, federal. Las autoridades que lo ejercen tienen su asiento...., ciudad que se declara federal.” En el art. 5º, sobre intervención federal: “Interviene sin requisición en su territorio al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedición”. En el art. 7º, sobre las Constituciones Provinciales y su revisión por el Congreso: “La Confederación garantiza la estabilidad de las Constituciones Provinciales, con tal que no sean contrarias a la Constitución general para lo cual serán revisadas por el Congreso antes de su sanción”. Los arts. 6º y 8º a 15º, sobre el valor de los actos públicos de una provincia, imposibilidad de establecer aduanas interiores, ciudadanía provincial, extradición, formación de nuevas provincias y supremacía constitucional, también se reflejaron en el texto de 1853.. El art. 40º del Proyecto, sobre el Poder Legislativo, estableció: “Un Congreso federal compuesto de dos Cámaras: una de Senadores de las provincias, y otra de Diputados de la Nación, será investido del poder legislativo de la Confederación”. El genial tucumano proyectó la elección de un Senador efectivo por cada provincia (art. 53º), con seis años de mandato (art. 56º) y otorgó a dicho cuerpo la iniciativa sobre las reformas de la Constitución (art. 60º). En cuanto a las competencias del Congreso, en el art. 67º inc. 5º le atribuyó: “Legislar en materia civil, comercial y penal” A su vez, en cuanto a las competencias del Presidente, en el art. 85º inc. 3º, postuló: “Es el jefe inmediato y local de la ciudad federal de su residencia”. Con respecto a las competencias de los tribunales federales del Poder Judiciario, en el art. 98º indicó entre otras, la siguiente: “Conocen igualmente de las causas ocurridas...entre una provincia y sus propios vecinos,...” Ya en la Sección 2ª, que titulara “Autoridades o gobiernos de provincia”, proyectó estos artículos: El 99º, sobre distribución de competencias: “Las provincias conservan todo el poder que no delegan expresamente a la Confederación”; los 100º y 101º sobre autonomía, que expresaron respectivamente: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas” y “Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del gobierno general”. Y en este aspecto, pero vinculado a la sanción de las Constituciones Provinciales, prescribió en los arts. 102º y 103º respectivamente: “Cada Provincia hace su Constitución, pero no puede alterar en ella los principios fundamentales de la Constitución general del Estado” y “A este fin, el Congreso examina toda Constitución Provincial antes de ponerse en ejecución”. Por último, sus arts. 104ºa 107º sobre tratados interprovinciales, facultades prohibidas a las provincias, resolución de quejas y conflictos provinciales y la consagración de los Gobernadores como agentes naturales del gobierno general, también sirvieron de antecedentes de los artículos sancionados en el texto de 1853. Se observa entonces del análisis de estas normas alberdianas sobre federalismo que: a) Su modelo esencial fue la Constitución norteamericana de 1787, pues de allí emergen los similares grandes principios de nuestra Federación en cuanto a la distribución de competencias entre el Gobierno Federal y las Provincias y en cuanto al Senado. b) Sin embargo se apartó de dicho modelo, para consagrar una federación más centralizada, como surge de estos aspectos: 1. La revisión de las Constituciones provinciales por parte del Congreso,. 2. La facultad de sancionar los Códigos de Fondo por parte del Congreso. 3. La competencia de los tribunales federales para resolver los conflictos entre una Provincia y sus vecinos.

i) RESUMA MUY BREVEMENTE EL MODELO SOCIOECONÓMICO DE DICHA CONSTITUCIÓN.

El modelo socioeconómico era el Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, se trataba de una expresión acabada del liberalismo.

j) LA REFORMA DE 1860: CAUSAS. ¿ES EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO?

Tras la derrota de las tropas de Buenos Aires en la batalla de Cepeda (23/10/1859), el 11 de noviembre de 1859 se firma el Pacto de San José de Flores, por el cual Buenos Aires se reincorpora a la Confederación bajo ciertas condiciones, entre las cuales estaba la posibilidad de examinar la Constitución de 1853. El 5 de enero de 1860 se reúne la Convención de Buenos Aires, terminando sus tareas el 12 de mayo. La Convención Constituyente se reúne en Santa Fe el 14 de septiembre y el 25 acepta las reformas solicitadas por Buenos Aires. La reforma deroga al artículo 51, agrega cuatro artículos más (32 a 35) y hace agregados formales en 21 de los 107 artículos, con la finalidad de disminuir las facultades de los poderes nacionales para fortalecer las autonomías provinciales. Se reemplaza la palabra Confederación por la de Nación.

La constitución Argentina fue reformada en 1860, principalmente para permitir la incorporación de Buenos Aires a la unidad Nacional. Además, se suprimió un importante mecanismo de control político del Congreso sobre las provincias.

Hay distintas posturas sobre qué tipo de poder constituyente se ejerció en 1860. Lo cierto es que se violó una cláusula pétrea que planteaba la no reforma de la Constitución del 53’, son varios los autores que coinciden en que el contenido pétreo de una constitución está ligado a si con dicha modificación se borran las bases y preceptos establecidos en ella, lo que darían lugar a un poder originario. Hay quienes consideran que se trató de una reforma inconstitucional, pero son la minoría. Bidart Campos considera que se trató de un ciclo abierto que inició en 1853 y culminó en 1860. Entonces encuentro dos opciones, considerar que en esos años se trató de una misma constitución y por tal el poder constituyente fue originario, o que se trató de un poder constituyente derivado, según la visión que se tenga al respecto.

k) EL PODER CONSTITUYENTE: CONCEPTO. ORIGEN DE LA DOCTRINA. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO. CLAUSULAS Y CONTENIDOS PÉTREOS. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DE LA CN: EL ART. 30, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

La noción de Poder Constituyente, en una constitución de estructura rígida, está estrechamente vinculada al constitucionalismo liberal clásico nacido en los albores del siglo XVIII. Correspondió al abate Emmanuel Joseph Sieyés, en su obra ¿Qué es el tercer Estado? (1789), precisar tal concepto. Así lo hizo al constitucionalizar el “Contrato” roussoniano y con ello abstraer los derechos y garantías en él, consagrados del alcance de los vaivenes políticos de las mayorías que de manera transitoria y ocasional pudieren ganar el manejo del Estado. Junto a ello, dicha teoría vino también a oficiar como elemento legitimador de la nueva forma de Estado. Con prescindencia de consideraciones de neto corte filosófico político, sólo pretende este apartado merituar la naturaleza propia del poder constituyente originario.

Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. Es la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario.

El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.

El p. c. originario debe ser entendido como poder fuera del sistema normativo dado, extrajurídico. S u estudio pertenece a la ciencia política, a la filosofía y a la sociología (A. Spota)

Es “la competencia de las competencias”. Es el que crea y distribuye las competencias, es el que se manifiesta al fundar un nuevo orden de competencias.

El p. c. derivado o de reforma es una competencia más del estado, aunque excepcional, en el sentido de que puede modificar o redistribuir a las demás competencias (ordinarias) del estado. Se distingue así la fuerza (originario) , de la competencia (derivado)

Límites del poder constituyente. El p. c. originario no tiene límites formales ni sustanciales (procedimientos y contenidos). – límites jurídicos. Sí puede tener límites extrajurídicos (realidad social y estructural).

El p. c. derivado reconoce límites jurídicos y extrajurídicos. Reforma constitucional. Es la actividad normativa desplegada para modificar parcial o totalmente una constitución rígida, valiéndose del particular procedimiento predeterminado por ella.

El poder constituyente derivado está previsto en el art. 30 C.N. Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Algunos postulan que reconoce límites de tipo sustancial (claúsulas o contenidos pétreos o inmutables).  Crítica a la tesis de las cláusulas pétreas. No evitan los cambios, sino que los favorecen por la vía revolucionaria, al margen del estilo reformista que caracteriza al constitucionalismo. Cláusulas preñadas de soberbia eternidad que no consiguen mantenerse enhiestas más allá de los tiempos de normalidad y estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen tiempos de crisis, cuyas eventualidades no pudieron preveer o no consiguen someter, por ejemplo el caso argentino con la prohibición contenida en el texto de 1853 que impedía la reforma por una plazo de diez años, pero que la crisis de 1860 privó de toda normatividad (Vanossi).

Etapas de iniciativa de la reforma.

En el procedimiento de reforma, existen en Argentina dos etapas: a).- La etapa de iniciativa o de declaración, en la que primero se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa, y luego se elige a los convencionales constituyentes; b).- La etapa de revisión propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo (no hay etapa ratificatoria).

Etapa de iniciativa. A).- Función preconstituyente del Congreso federal. La de iniciativa está a cargo del Congreso de la Nación, al que el art. 30 CN encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el Congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo exige una mayoría calificada de votos. Es una declaración o una ley del Congreso? Se trata de una laguna que fue cubierta por la praxis constitucional. El Congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; coincidiendo ambas, se dicta una ley. El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley (constitución material). ¿Puede tal ley ser vetada por el Poder Ejecutivo?

 ¿Cuál es la mayoría de votos requeridos? “… debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros”. ¿Cómo se computan esos dos tercios?¿Sobre el total de los miembros de cada Cámara? ¿Sobre los miembros presentes? ¿Sobre los miembros en ejercicio? Esta indeterminación no puede ser solucionada a partir de argumentos jurídicos que provengan del texto de la Constitución. Se puede decir que en el art. 30 CN los constituyentes del ‘53 incurrieron en una imprevisión, no calcularon las dificultades interpretativas que él mismo traería, y no hay tampoco constancias de actas sobre la discusión de ese párrafo del art. 30 C.N. en la convención constituyente de los años 1852 y 1853. En la praxis argentina sólo en 1898 y en 1994 se aplicó la mayoría de dos tercios sobre la totalidad de los miembros que componían ambas cámaras. En todas las demás reformas (1860, 1866 y 1949), se computó sobre el número de legisladores presentes en cada cámara. 

Temario de la reforma. El derecho consuetudinario constitucional argentino establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso puntualiza los contenidos o artículos cuya revisión se considera necesaria. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. Se fijan los temas, únicamente. El Congreso no puede determinar el sentido ni el contenido de las futuras normas constitucionales, ya que eso es tarea propiamente constituyente (ver, sin embargo, la reforma de 1994).

La convención no está obligada a introducir reformas en los puntos señalados por el Congreso, pero no puede efectuarlas fuera de ese temario. Porque la Convención reformadora no es “soberana”.

Plazo de funcionamiento. Lugar donde debe funcionar la Convención. Es otra competencia de la función preconstituyente del Congreso, la de fijar el lugar de instalación de la convención reformadora. Y no podrá mudarse si no está habilitada para ello. La ley 24.309 de 1993 fijó como sedes las ciudades de Santa Fe y Paraná. Condiciones y calidades de los convencionales constituyentes. Tales requisitos también los puede fijar legítimamente el Congreso. La ley 24.309 los estableció en el art. 11.

B).- Cuerpo electoral.  El segundo escenario del período preconstituyente se encuentra en el cuerpo electoral. Ocurre que el art. 30 C.N. tampoco dice cómo se compone la convención reformadora, ni de dónde surge. La práctica constitucional argentina determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. Las convenciones reformadoras han sido, siempre, órganos pluripersonales y unicamerales.  Etapa de revisión. Plazo de funcionamiento. El Congreso puede fijar un plazo a la convención. Es optativo. El art. 30, con su silencio sobre el punto, permite cualquiera de las dos hipótesis.

En la praxis constitucional argentina, sólo la Convención Nacional de 1866 fue la única convocada sin que el Congreso le fijara un plazo determinado Si al declarar la necesidad de la reforma el Congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la Convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. Si, al contrario, el Congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales. La etapa constituyente comienza con la instalación de la convención reformadora, quien debe considerar - es decir, aceptar o rechazar - la convocatoria hecha por el Congreso y, en su caso, dictar las nuevas normas constitucionales. Una vez que la Convención, en su caso, sancionare las reformas, ellas quedan incorporadas directamente al texto de la CN. Una vez publicadas esas modificaciones, son obligatorias desde la fecha que disponga la Convención, porque nuestra CN no añade la etapa de la reforma y porque ningún poder constituido tiene competencia para promulgar o poner en vigencia la enmienda constitucional.  Poderes implícitos de la Convención. La Convención posee también los llamados poderes implícitos que son aquéllos medios necesarios o conducentes para el mejor cumplimiento de su cometido. Su justificación se encuentra en la autonomía funcional de la Convención. Comprenden: Elección de autoridades; Aprobar los títulos de sus miembros; Sanción de su reglamento interno; Fijación del plan de tareas (comisiones, etc.); Determinación de días y horas de sesiones; Prerrogativas del cuerpo e inmunidades de sus miembros; Sancionar disposiciones transitorias ante la entrada en vigencia de las nuevas normas constitucionales. Facultades presupuestarias.

l) REFORMAS DE 1866 Y 1898. ¿QUÉ SE MODIFICÓ?

Reforma de 1866: El 12 de septiembre de 1866, se lleva a cabo en la ciudad de Santa Fe una Convención Nacional cuyo objetivo era la reforma reforma de la Constitución Nacional. El principal objetivo de la reforma de 1866 fue de nacionalizar las aduanas, a fines de obtener un más alto monto percibido por los impuestos de exportación e importación, sobre todo por la Aduana de Buenos Aires.

Reforma de 1898: El 3 de septiembre de 1897, se reúne en la Capital de la República una Convención Nacional a los efectos de la ley 3507, con el objeto de reformar la Constitución Nacional. Es clara la decisión tomada por el gobierno Federal de la Argentina al momento de efectuarse la Reforma. El objetivo, es restringir la actuación del Presidente del país mediante el aumento del número de ministros, y a la vez posibilitar al Congreso Nacional el reajuste de la representación del pueblo en la Cámara de Diputados mediante la realización de censos, y la posterior designación de funcionarios públicos.

m) APORTES DE ALFREDO PALACIOS E HIPÓLITO YRIGOYEN AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

Palacios fue el pionero de la legislación social argentina, autor de las primeras leyes dictadas en defensa del trabajador, de la mujer obrera y de la niñez. Desde la cátedra o el rectorado universitario, aplicó con talento y convicción los principios de la Reforma Universitaria de 1918, que difundió dentro y fuera de Argentina. Estudioso de los problemas sociales, que volcó en varios libros, algunos de sus trabajos de investigación merecieron reconocimiento internacional.

Palacios fue uno de los primeros en plantear dentro de la izquierda argentina, como tarea política prioritaria, la unidad latinoamericana y el apoyo a las luchas que libraban los pueblos hermanos del continente contra sus oligarquías nativas y la dominación imperialista estadounidense. El nicaragüense César Augusto Sandino y el portorriqueño Pedro Albizu Campos supieron de su activa solidaridad. En los últimos años de su vida asumió la firme defensa de la Revolución Cubana.

Palacios fue también, durante toda su vida, un abogado dispuesto a asumir a cualquier hora del día o de la noche la defensa de los detenidos políticos y de los presos sociales. Los derechos humanos y la vigencia irrestricta de las libertades públicas fueron siempre para él una cuestión de principios irrenunciable, que no admitía condicionamientos. Seguramente a esta postura principista obedeció su tajante rechazo del peronismo y de la figura del líder de este movimiento. Palacios consideraba que Juan Domingo Perón estaba ubicado en las antípodas de sus principios éticos y de su concepción de la política. Presentó 15 proyectos, de los cuales se convirtieron en leyes el impuesto progresivo a las herencias, donaciones y legados; el descanso dominical de los asalariados; la prohibición de instalar en los conventillos obreros medidores para el cobro del impuesto al agua corriente; la exoneración del pago de patentes a las cooperativas de trabajadores, la represión de la trata de blancas y la protección en el trabajo de las mujeres y menores.

Hipólito Yrigiyen: Fue el primer ciudadano en ser elegido por medio del sufragio universal masculino y secreto, y fue asimismo el primer mandatario reelecto por medio de dicha reglamentación electoral en 1928. A su vez, fue también el primer presidente constitucional derrocado por un golpe de Estado. Su primer mandato marcó la apertura del período histórico conocido como primeras presidencias radicales.

Participó en las revoluciones radicales de 1890 y 1893, en las que centenares de civiles y militares rebeldes se levantaron en armas contra el régimen conservador. Así, Yrigoyen condujo y financió un ejército radical de 8000 hombres. Si bien ambas revoluciones fracasaron, la primera de ellas provocó la renuncia de Miguel Juárez Celman y puso en jaque al régimen, exponiendo la necesidad de una reforma electoral y social.

OBRA DE GOBIERNO: Reafirmación de la neutralidad argentina en la Primera Guerra Mundial. Retiro de la Argentina en la Liga de las Naciones. Reforma Universitaria y nacionalización de las universidades del Litoral y de Tucumán. Fundación del Patronato de la Infancia. Nuevo Código Penal de la Nación y modificación del Código Civil con la Ley de Alquileres. Rigurosos controles a las empresas ferroviarias británicas e impulso a la construcción de los Ferrocarriles del Estado (líneas de fomento). Creación del Instituto Bernasconi y de las Escuelas Raggio. Construcción del Balneario y del primer tramo de la Costanera Sur. Reglamentación del trabajo a domicilio. Incremento de establecimientos de enseñanza primaria en todo el país y fuerte baja del analfabetismo. Creación del Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras y de la Escuela Superior de Bellas Artes “Ernesto de la Cárcova”. Creación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. Inauguración del primer barrio construido por la Comisión Nacional de Casas Baratas.

n) SEÑALE TRES CONSTITUCIONES PROVINCIALES QUE HAYAN ADOPTADOS DISPOSICIONES RELACIONADAS CON EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ENTRE 1900 Y 1949.

Constitución 1933, art. de 36 a 43.

Reforma constitucional Tucumana de 1907

Significó una sensible mejora de su régimen electoral y permitió un gran desarrollo institucional y cultural:

•             el dictado de la Ley de Educación Común

•             la creación del Consejo General de Educación

•             la creación de la Universidad de Tucumán el 2 de julio de 1912, luego nacionalizada en abril de 1921 para convertirse en la Universidad Nacional de Tucumán

•             la creación de la Biblioteca de la Sociedad Sarmiento, la Biblioteca Alberdi, la Biblioteca de la Universidad y la del Círculo de Magisterio

•             la creación de revistas literarias, y publicaciones como la Revista de Letras y Ciencias Sociales dirigida por Ricardo Jaimes Freyre

5- Reforma constitucional de 1949

Llevada a cabo para adaptarla a la reforma nacional del mismo año

ñ) LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949: CONTEXTO HISTÓRICO, EL PROCESO DE REFORMA (LEY 13.233), LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE. PRINCIPALES MODIFICACIONES. TEMAS POLÉMICOS. ¿CUÁL FUE EL ROL DE ARTURO SAMPAY EN DICHA REFORMA?

La Constitución Argentina de 1949 fue una constitución sancionada durante la primera presidencia de Juan Domingo Perón (1946-1952), dentro de la corriente jurídica del constitucionalismo social que, entre sus principales normas, incorporó en sus artículos los derechos de segunda generación (laborales y sociales), la igualdad jurídica del hombre y la mujer, los derechos de la niñez y la ancianidad, la autonomía universitaria, la función social de la propiedad e incorporó la elección directa del presidente y del vicepresidente y la posibilidad de su reelección inmediata.

La Constitución de 1949 incorporó tres normas relacionadas con la organización política del país:

Defensa de la democracia y la Constitución. En el artículo 15 se establecía el principio de que no existe libertad para atentar contra la libertad, la prohibición de formar milicias no estatales y el no reconocimiento de organizaciones que atenten contra la democracia o las libertades de la Constitución. Complementariamente, el artículo 21 ordenó al Congreso sancionar una ley para reprimir penalmente preconizaron o difundieren métodos o sistemas mediante los cuales, por el empleo de la violencia, se propongan suprimir o cambiar la Constitución o alguno de sus principios básicos, y el artículo 35 facultó al Poder Ejecutivo a decretar el "estado de prevención y alarma", durante el cual quedaba habilitado para detener personas hasta por 30 días. Italo Luder fundamentaba estas normas en la necesidad de conciliar orden y libertad, denominándola "democracia beligerante"

Seguridad en los ríos. El artículo 18 limita la libertad de navegación de los ríos interiores del país en aquellos casos que pueda afectar "la seguridad o el bienestar nacional". La libre navegación de los ríos interiores establecida en la Constitución de 1853 fue un de los puntos claves de las guerras civiles y de los enfrentamientos bélicos con Gran Bretaña y Francia, en la primera mitad del siglo XIX. La reforma tenía como objetivo abrir camino a la represión del contrabando, que se había extendido, y eventualmente establecer derechos de paso.

Juicio por jurados. La reforma constitucional eliminó el sistema de juicio por jurados que estaba establecido por el artículo 24 de la Constitución de 1853 pero no se había aplicado hasta el momento. El juicio por jurados no se había aplicado en la Argentina, a pesar de la prescripción constitucional y existía un amplio consenso entre especialistas y partidos políticos sobre el hecho de que no era un sistema recomendable para el país.

Derechos sociales

La reforma constitucional de 1949 agregó dos capítulos a la primera parte de la constitución. El capítulo III dedicado a los derechos sociales y el capítulo IV dedicado a los derechos económicos.

El capítulo III, titulado «Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura», tiene un solo y extenso artículo, el artículo dividido a su vez en cuatro secciones, para especificar los derechos...: del trabajo; de la familia; de la ancianidad; de la educación y la cultura.

La primera sección del artículo 37, fue conocida como Decálogo del Trabajador, y está integrada por 10 incisos, referidos a los derechos a trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de su familia, al mejoramiento económico y a la defensa de los intereses profesionales.

En la convención se discutió si debía incluirse el derecho de huelga en la Constitución. Se opusieron Sampay afirmando que el de huelga era un derecho natural que no necesitaba incorporarse al derecho positivo y el también convencional peronista Hilario Salvo, quien alegó que su inclusión "trae la anarquía y pone en duda de que, en adelante, nuestro país será socialmente justo". La mayoría decidió finalmente no incluir el derecho de huelga en el texto constitucional.

La segunda sección del artículo 37, dedicada a los derechos de la familia, declaró la igualdad jurídica del hombre y la mujer en el matrimonio y la patria potestad, garantizó el bien de familia que protegía la vivienda única de los juicios por deudas, y estableció una protección especial para la maternidad y la infancia.

La tercera sección del artículo 37, dedicada a los derechos de la ancianidad, es un extenso decálogo de protección integral del anciano.

La cuarta sección del artículo 37, dedicada a la educación y la cultura establece entre otras cosas, la enseñanza primaria gratuita y obligatoria, las escuelas rurales, y la autonomía universitaria.

Derechos económicos

El Capítulo IV, agregado a la Constitución por la reforma de 1949, se tituló «La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica». Tenía tres artículos: artículo 38: establece que la función social de la propiedad; artículo 39: establece que el capital debe estar al servicio del bienestar social; artículo 40: establece reglas para la intervención del Estado en la economía.

Adicionalmente, la Convención Constituyente de 1949, estableció otras importantes reformas constitucionales. Entre aquellas referidas a los derechos civiles y políticos, pueden mencionarse la prohibición de discriminar por raza (art. 28), el derecho de hábeas corpus (29), y la facultad conferida al presidente de declarar el «estado de prevención y alarma» durante el cual se podría detener ciudadanos hasta por 30 días (art. 34). Entre las reformas referidas al sistema de gobierno, pueden mencionarse el voto directo (arts. 42, 47 y 82) y la reelección ilimitada del presidente (art. 78).

Debate sobre miembros "totales" o "presentes"

Cuando en 1948 el Partido Peronista propuso la reforma de la Constitución Nacional, la Unión Cívica Radical se opuso.

Las reglas para la reforma constitucional estaban establecidas en el artículo 30 de la Constitución Nacional vigente que decía:

La Constitución puede reformarse en él todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez años desde el día en que la juren los pueblos. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Es decir el sistema de reforma incluía dos pasos:

Que el Congreso declare la necesidad de la reforma con una mayoría especial: dos terceras partes de sus miembros

Que se elija una Convención Constituyente para que realice la reforma.

El debate sobre la legalidad de la Constitución de 1949 tiene que ver con el primer paso, con la mayoría necesaria para que el Congreso declare la necesidad de la reforma.

Los radicales sostenían que la mayoría de dos terceras partes, debía calcularse sobre todos los miembros del Congreso. Los peronistas sostenían que, los dos tercios debían calcularse como en las demás votaciones, sobre los miembros presentes. De todos modos esta posición nunca fue llevada a votación en el Congreso y solo sería planteada como moción de voto por el radicalismo, en ocasión de la Convención Constituyente.

Los radicales argumentaron que la frase «dos terceras partes, al menos, de sus miembros» debía interpretarse literalmente, sin agregar «presentes», y que cuando la Constitución autorizaba el cálculo sobre los «miembros presentes», aclaraba en el texto esa circunstancia.

En sentido contrario el peronismo argumentó que la práctica constitucional argentina desmentía la interpretación radical, ya que las leyes 234 y 171, que declararon la necesidad de las reformas constitucionales de 1860 y 1866, tampoco se habían sancionado con la mayoría que estaba sosteniendo la U.C.R. y que nadie nunca había sostenido que eran inválidas. Argumentaron también que si la Constitución no lo decía expresamente, no correspondía asumir que había que computar a todos los parlamentarios.

La diferencia en un caso y otro era pequeña, porque estaba referida a los parlamentarios enfermos o incapacitados para asistir, pero era suficiente para que el peronismo no alcanzara la mayoría según el cálculo que proponía el radicalismo.

En realidad en la Unión Cívica Radical existían dos posiciones enfrentadas. Por un lado, se encontraba los radicales unionistas -José P. Tamborini, Enrique Mosca, Ernesto Sammartino, etc.-, que sostenían una posición frontalmente antiperonista y proponía un rechazo absoluto, tanto a la reforma constitucional, como a presentarse a elecciones de convencionales constituyentes, asistir a las sesiones y jurar la nueva Constitución. Por el otro lado estaban los radicales intransigentes -Ricardo Balbín, Arturo Frondizi, Moisés Lebensohn, Crisólogo Larralde, Arturo Illia, Amadeo Sabattini, etc.- que mantenían una posición de crítica a los actos del peronismo que consideraban antidemocráticos, pero de apoyo a las medidas de progreso social y nacionalismo económico. Estos sostuvieron que había que presentarse a elecciones y asistir a las sesiones de la Convención Constituyente para que fuera este organismo el que se pronunciara sobre la cuestión de las mayorías. Finalmente así sucedió: los radicales se presentaron a elecciones y asistieron a la primera sesión ordinaria a plantear el cuestionamiento sobre la mayoría con que se sancionó la ley de convocatoria. Debido a que la Convención votó en contra de la posición sustentada por la UCR, sus convencionales no volvieron a asistir. Cuando juraron como diputados la nueva Constitución. La corriente unionista de la Unión Cívica Radical los acusó duramente, de "peronizar la U.C.R." y de"colaboracionistas".

Ese fue uno de los argumentos que utilizó la Revolución Libertadora cuando derogó la Constitución de 1949 mediante la proclama militar del 27 de abril de 1956.

El debate entre miembros presentes y totales nunca se resolvió plenamente. En 1994 el diputado conservador Francisco de Durañona y Vedia elaboró un proyecto de ley estableciendo que para declarar la necesidad de modificar la Constitución bastaban dos tercios de los miembros presentes de las cámaras del Congreso, que llegó a obtener la media sanción del Senado.2 A su vez la Convención Constituyente de 1994 no hizo cambio ni aclaración alguna al artículo 30.

Arturo Sampay, jurista y constitucionalista formado en Universidad Nacional de La Plata, donde fue docente, de formación socialcristiana. Políticamente integró el grupo de radicales yrigoyenistas cercanos a FORJA que en 1946 formó parte de la Unión Cívica Radical Junta Renovadora, uno de los partidos que fundaron el peronismo. Seguidor del pensamiento de Jacques Maritain, luego del golpe de estado que derrocó al presidente constitucional Hipólito Yrigoyen, se convirtió en uno de los principales críticos de la Constitución de 1853. En 1949 él mismo presentó al Partido Justicialista un anteproyecto que guarda gran similitud con la reforma final. Durante la Convención Constituyente presidió la Comisión Revisora de la Constitución y redactó el informe leído a la Convención el 8 de marzo de 1949. Es unánimemente considerado el ideólogo o "padre" de la Constitución de 1949. Fue el autor de libros como La crisis del Estado democrático liberal burgués (1942), Introducción a la Teoría del Estado (1951) y Constitución y Pueblo (1974).

o) VALORACIÓN PERSONAL DE LA REFORMA: ¿FUE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN? ¿CUÁL ES SU TECHO IDEOLÓGICO?

p) DEROGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1949. MOTIVOS. ¿QUÉ VALOR SE LE DIO A LAS DISPOSICIONES SOCIALES POR PARTE DE LA CORTE EN EL CASO “CANTARINI”?

q) LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957. MOTIVOS. EL DECRETO DE CONVOCATORIA: 3838/57. TEMAS A MODIFICAR. LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE. PARTIDOS POLÍTICOS QUE PARTICIPARON. PRINCIPALES POLÉMICAS. FINAL ABRUPTO DE LA CONVENCIÓN.

r) ARTICULO 14 BIS: ESQUEMA GENERAL DE SU CONTENIDO. ORIENTACIÓN IDEOLÓGICA.

s) VALORACIÓN PERSONAL DE LA REFORMA DE 1957. ¿FUE CUESTIONADA EN SEDE JUDICIAL? EN CASO AFIRMATIVO SEÑALE EN QUÉ CASO, CUÁLES FUERON LOS HECHOS Y CUÁL FUE LA DECISIÓN DE LA CORTE?

t) LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994: A) EL ESTATUTO DE 1972: PRINCIPALES MODIFICACIONES; B) LOS DICTÁMENES DEL CONSEJO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LA DEMOCRACIA DE 1986: ¿CUÁL FUE SU PROPUESTA?

u) LA REFORMA DE 1994: A) EL PROCESO REFORMADOR: PACTO DE OLIVOS Y LEY 24.309. TEMAS A REFORMAR; B) PRINCIPALES REFORMAS; C) LOS CUESTIONAMIENTOS A LA REFORMA EN SEDE JUDICIAL: CASOS POLINO Y FAYT (HECHOS, NORMAS EN CONFLICTO Y RESOLUCIÓN DE LA CORTE).

v) VALORACIÓN CRÍTICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. ¿CUÁL ES SU TECHO IDEOLÓGICO?

Legalidad de la reforma de 1994. La ley 24.309. La doctrina señaló dos violaciones de esta norma a las exigencias que la CN de 1853/60 establecía para llevar adelante su propia reforma: El Senado introdujo modificaciones al texto votado en diputados y esa modificación debió haber vuelto a la Cámara de origen para su tratamiento, como lo exigía el art. 71 CN. Sin embargo se promulgó como ley algo que no lo era. La llamada ley 24.309 no es tal. No es ley (A. Spota). No hubo resolución unánime de las dos Cámaras del Congreso que es la exigencia primera y básica para poner en movimiento el proceso preconstituyente.

La segunda violación es su pretensión de limitar la capacidad decisoria de la Convención reformadora al intentar condicionarla al texto del llamado núcleo de coincidencias básicas. Esa limitación no surge del art. 30 CN y contradice en su esencia el sistema de reformas previsto en el estado de derecho con constitución rígida.

w) INDIQUE LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN SOCIOECONÓMICA ARGENTINA ACTUAL.

x) HAGA UNA LÍNEA DE TIEMPO Y SEÑALE LOS HITOS MÁS TRASCENDENTES RELACIONADOS CON EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA ARGENTINA.