CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Buenas tardes a todos. Hoy dejo una guía para esta materia que nos paso el profesor. Son 30 preguntas que GUÍAN en como encarar la materia, un poco desorganizada la cátedra a mi gusto, pero bueno, si alguien necesita ubicarse se las dejo.

ACLARACIÓN IMPORTANTE! Las preguntas identificadas por números son las que dejo el Dr. Ayala como guía de este cuatrimestre, las identificadas con letras son de un cuatrimestre anterior. Espero que le sirva a alguien.

Finalmente use para responder a ZIULU, ADOLFO GABINO y SABSAY, DANIEL.

Saludos.

1) ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN? EXPLIQUE LA TIPOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN DE GARCÍA PELAYO. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN PARA FERDINAND LASSALLE? ¿CUÁL ES EL CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIÓN? ELABORE UN CONCEPTO PROPIO.

Separándose de las tipologías que él mismo cita de Carl Schmitt y de Sánchez Agesta (quien a su vez adopta la del profesor alemán), García-Pelayo propone una que ha quedado instalada en la reflexión constitucional del siglo XX, en la que cada "concepto tipo" constituye una estructura coherente dotada de una problemática peculiar específica, fundada... "sobre cada una de las grandes corrientes espirituales, políticas y sociales del siglo XIX"... "en las que éstas aparecen como momentos integrantes de la unidad de cada concepto".

1. El primer tipo, el "concepto racional normativo" de Constitución, se entiende como un "sistema de normas" presidido por la creencia en la posibilidad de establecer un esquema perdurable de organización para el Estado, mediante la aplicación sublimizada del concepto de ley en el sentido liberal del término, en el que está presente la planificación y la racionalización del acontecer político. Sólo así se garantizan el orden (Sieyès) y la estabilidad (Constant) subsecuentes a un doble proceso de disolución y de reconstrucción institucional y político, en el que el mundo heredado se disuelve en un complejo normativo del que emanan todos los nuevos poderes y competencias. Por esto, en términos de Tocqueville, cualquier poder o funcionario del Estado que vulnere la carta se afecta a sí mismo y, en caso de destruirla o desconocerla, se destruye o desconoce a sí mismo.24 Por esto el concepto racional-normativo de Constitución conlleva la idea de la despersonalización de la soberanía, coherente con la de la soberanía de la Constitución. Como los poderes del Estado son soberanos porque lo son en virtud de la Constitución, es en ella donde propiamente se encarna la soberanía. Por esto el orden constitucional es un orden supremo que no deriva de ningún otro y del que sí, en cambio, derivan todos los demás. Para García-Pelayo un orden constitucional de este tipo constituye la culminación de un proceso de racionalización, planificación, organización y objetivación de la vida que no sólo se produce en el campo político-público, sino también en el técnico, el económico y el administrativo.25 Y el fenómeno tiene sus raíces en lo que precisaría26 como antinomias del despotismo ilustrado, en el sentido en que Federico el Grande se concebía a sí mismo, no en los términos de Luis XIV, como "personalización del Estado", sino como su "primer servidor". La personalidad del príncipe se separa, así, de la realidad institucional objetiva del Estado. Un paso más, y la Constitución pasa a ser la culminación de ese proceso histórico de racionalización, objetivación y despersonalización. En el mismo orden de ideas, todo coordina con la eliminación de poderes arbitrarios, y con el imperio del Rechtsstaat o "Estado de derecho" por encima del Obrigkeitsstaat o imperio de la arbitrariedad, así como con la jerarquización de las normas en función de la importancia de la fuente de la cual emanen: gobierno (decreto), Parlamento (ley) o Asamblea Constituyente (Constitución). Como fundamento de todo, la Constitución —dado su vínculo con el estrato social que la apadrina, la burguesía— no constituye una concepción neutral o despolitizada, pero sí es garante de la seguridad jurídica que está en condiciones de amparar a los distintos estratos de la sociedad. Por último, de un lado, no toda ordenación fundamental del Estado es constitucional: sólo lo es la que por escrito garantice los derechos individuales y la división de poderes; de otro, si los órganos e instituciones fundamentales del Estado existen por la Constitución y derivan sus competencias de ella, mal pueden ser, en tanto que poderes constituidos, creadores o reformadores de la Constitución.27 Teóricamente inmutable, la Constitución existe en la historia y, en la medida en que todo lo histórico es mudable, está sujeta a cambios. Pero sólo puede ser modificada por el "poder constituyente" que puede ser originario o (y cita a Agesta) "constituido" de modo formal y materialmente específico, para la modificación.

2. El concepto histórico tradicional se opone al anterior como ideología del conservadurismo frente al liberalismo, y como oposición entre razón, sistema, generalización e historia. Lo histórico es lo específico, lo individual, lo cambiante, lo que deviene, lo que continuamente se transforma, aunque quepa la permanencia de ciertos elementos originarios de un lado, y la consideración de alguna situación histórica como la plenitud de los tiempos, de otro. Los sujetos de la historia son totalidades individuales (pueblos, naciones, etcétera) y la Constitución de un pueblo es la acumulación de actos parciales en lenta transformación y no producto de un acto único y total. Si cada pueblo es una individualidad de carácter nacional, y su Constitución resultado de su historia, la ordenación constitucional es la específica de cada país y no vale transferirla. Por esto, la historia se opone a la razón generalizadora, lo mismo que la legalificación generalizadora se opone a toda historificación (Troeltsch). El fenómeno no es ajeno a las circunstancias políticas nacionales ni a los supuestos filosóficos y a la concepción del mundo de cada autor, perspectiva en la que caben dos grupos: quienes consideran a la Constitución como situación puramente histórica y a la historia como rebelde a la razón (Burke), y quienes aceptan que la razón, en alguna medida, puede moldear la historia. La primera posición es propia del puro conservadurismo; la segunda, del liberalismo templado (Croce, Humboldt). La Constitución arranca de un germen material en el carácter nacional; sólo le es menester desarrollarse. Una Constitución de este tipo no necesita ser escrita en su totalidad, y permite la presencia y vigencia de la costumbre. Por esto son paralelas las oposiciones: Constitución racional-Constitución histórico tradicional y derecho legal-derecho consuetudinario. Por esto la ley no crea la Constitución; antes bien, es expresión de ella, pero no la única. Este concepto de Constitución, por lo demás, no reconoce la distinción formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, y tampoco el concepto formal de Constitución. Tal es lo sucedido en Gran Bretaña y Hungría. Tampoco es coherente con este concepto la despersonalización de la soberanía. A fin de cuentas, la única ley fundamental es la de que el Parlamento es supremo. El resto de las leyes proviene de la legislación y, en algún caso, de la creación judicial. Sólo existe el poder arbitrario del Parlamento.

3. Al concepto sociológico de Constitución, proyección del sociologismo al campo constitucional, dedica el autor la última parte del capítulo. Se trata de una concepción científica, al tiempo que una actitud mental en que se relativizan como situaciones sociales el derecho, la cultura y la política. A pesar de que hay coincidencias inevitables entre esta perspectiva y la histórica, es difícil distinguirlas, porque aquélla está contenida dentro de ésta. Para la concepción sociológica de Constitución, ésta es una forma de ser, no de deber ser; es el resultado de la inmanencia de situaciones y estructuras sociales del presente, no del pasado, y refleja la "legalidad" propia de la sociedad, rebelde, por sí misma, a la pura normatividad. Si la concepción racional normativa gira en torno a la validez de la Constitución, la sociológica gira en torno a su vigencia. Citando a Sismondi, recuerda que la Constitución es una manera o modo de existir, y recordando a Balmes, insiste en que los poderes, antes de ser legales, son sociales. La aceptación de este concepto de Constitución puede entenderse como, con Lassalle, desde simple sistematización jurídica de los poderes fácticos, hasta como resultado de un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden, con De Maistre, y en todo caso, la estructura política real de un pueblo es más expresión de su infraestructura social, que creación de una normatividad dada. Curiosa y paradójicamente, destaca García-Pelayo, que este concepto tipo fue mantenido tanto por conservadores como por socialistas, como una manera de resistir al Estado liberal. En todo caso, las formulaciones más acabadas y precisas las encuentra el autor tanto en el eminente jurista, sociólogo e historiador Lorenz von Stein, de tendencia conservadora, como en Lassalle, destacado jurista y no menos destacado agitador e intelectual socialista. No cabe hablar —para ninguno— de soberanía abstracta y despersonalizada de Constitución, sino de poderes concretos. En el establecimiento de la Constitución positiva, la motivación social que lleva al reconocimiento de los grupos sociales y las diferencias económico-sociales entre los ciudadanos priva sobre cualquier otra consideración, y lo que sucede es que se juridifican situaciones estamentales o de clase, según la sociedad de que se trate. En la medida en que priven posiciones conservadoras o más bien socialistas, la Constitución reflejará, bien en la modalidad de la representación, bien en el acceso al sufragio, los intereses sociales y sus aspiraciones o reivindicaciones políticas.

El resto de la primera parte del libro incluye un capítulo sobre "El derecho constitucional clásico y su crisis", precisa y útil mise a point de lo ocurrido a la disciplina al hilo del desarrollo del positivismo jurídico y sus métodos, para abundar en las razones históricas de la tendencia y de la crisis de la legalidad, con abundante información actualizada sobre el concepto de ley, sus supuestos y su crisis, así como sobre la difícil situación general del derecho positivo. Sigue un capítulo IV importante y preciso como puesta a punto de las teorías modernas sobre la Constitución, erudito resumen que recoge la esencia de la significación de pensadores como Smend, Schmitt, Heller, Hauriou, Santi Romano, Schindler, Kaufman y Bourdeau, antes de pasar a los dos capítulos más importantes del libro. El V, dedicado al examen de la estructura constitucional en general, y el VI, a la estructura constitucional del Estado democrático liberal, cuya claridad explicativa sobre la significación del liberalismo y de la democracia no tiene equivalente ni superación en lengua española.

Es imposible aprobar o desechar los significados y sentidos del liberalismo y de la democracia, sin haber accedido a lo que García-Pelayo logró esclarecer con tanta precisión y nitidez en el capítulo VI de su manual. Part28 de las consideraciones de Ortega en sus "Ideas de los castillos",29 al hacerse dos preguntas que desde entonces, y más aún desde la aparición del manual de García-Pelayo, se perfilaron con absoluto rigor. En palabras del autor, "Los dos valores fundamentales a que apunta el Estado democrático-liberal" y que condicionan el "cómo" y el "quién" del ejercicio del poder, son la "libertad" y la "igualdad", conceptos de significado "plural"30 que es menester "esclarecer". En sus palabras: "Si el liberalismo es la contestación al problema de cómo se ejercen las funciones del Estado, la democracia responde a la cuestión de quién las ejerce. Mientras que el primero es un intento de realización de la libertad, el segundo lo es de la igualdad".

Para Ferdinand Lasalle, (Polaco-Alemán !825-1864) lo realmente determinante dentro del concepto de Constitución, es la dinámica de lo que él llama los Reales Factores de Poder al interior de un país. La suma de todos ellos, o mejor dicho el equilibrio que estos alcancen, es lo que definiría en sí misma a la verdadera Constitución.

Además, Lasalle plantea que las Constituciones escritas no tienen valor ni son valederamente sustentables, si no dan fiel expresión a esta dinámica fáctica de poderes internos. De esta manera, nos señala que “Las Constituciones escritas, cuando no se corresponden con los factores reales de poder de la sociedad organizada, cuando no son más de lo que yo llamaba una hoja de papel, se hallan y tienen necesariamente que hallarse irreversiblemente a merced de la supremacía de esos factores de poder organizado, condenadas sin remedio a ser arrollados por ellos”.(1)

Así, de acuerdo al criterio utilizado por Lasalle, podríamos clasificar a las constituciones en: Constituciones Reales, que serían aquellas que dan fiel expresión de estos factores; y las que, a su juicio, solo son hojas de papel, destinadas a desaparecer o, lo que es peor, obviarlas, pasándolas por alto como si no existieran.

La gran ventaja que tiene el criterio empleado por Lasalle, es que nos permite acercarnos a otras perspectivas de características más sociales, situación que desde mi posición, es altamente favorable, ya que supera lo que comúnmente llamamos “criterio netamente jurídico”, entendiéndolo a éste, como aquella perspectiva depurada de cualquier elemento ajeno a la lógica de la Teoría Pura del Derecho. Situación esta última, y siguiendo con mi perspectiva, es abiertamente perjudicial para un verdadero estudio de la realidad social.

Así, la labor del jurista y especialmente la del constitucionalista debiera estar más abierta a posturas que reflejen puntos de vistas sociales, culturales, históricos, y filosóficos de la realidad de un determinado país.

En fin, la virtud más importante de posturas como la de Lasalle, es que dejan atrás las odiosas parcelaciones de la realidad cognitiva que realizan muchos de aquellos, que se empecinan en darle al Derecho el rango de Ciencia (entendiéndola a ésta, todavía, como un estudio “objetivo” y “parcelado” de distintas realidades, permaneciendo aun con el mismo criterio utilizado por quienes hicieron del método científico el baluarte del positivismo ilustrado), situación que por lo demás, hace bastante rato se encuentra superada por aquellas ramas científicas que están a la vanguardia en lo que a perspectivas epistemológicas se refiere.

Constitución Formal: (Como característica y como procedimiento)

Es una ley suprema escrita, codificada (En los estados donde ella no existe, son las normas constitucionales dispersas escritas), reunida en un texto único y sistematizada, producto de un poder constituyente, superior al poder constituido. Es un programa donde están planeados los fines, medios para alcanzarlos, órganos con capacidad para lograrlo, límites jurídicos para hacerlo, en una realidad social.

Contiene una parte dogmática o derecho constitucional de la libertad (declaraciones, derechos, obligaciones y garantías) referido al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el estado, o con los demás hombres.

Y una parte orgánica o derecho constitucional del poder: donde se determinan los órganos y las funciones del poder del estado, con competencias separadas pero relacionadas entre sí.

La constitución formal siempre tiene dimensión normológica. Es una súper ley que establece el equilibrio de los órganos del poder y limita a este, al rodear a la persona de una zona de seguridad jurídica de relevante importancia, para la vigencia y práctica de los derechos fundamentales.

La Constitución es una ley o conjunto de leyes que han sido escritas y redactadas por voluntad de un legislador. Por tanto, es constitución como derecho y en consecuencia debemos estudiar la constitución a través de la dogmática jurídica y quedarán fuera del ámbito y del estudio factores políticos, económicos y sociales.

La constitución es una ley especial, distinta de las leyes ordinarias por razones jurídicas. Es redactada por un legislador especial y mediante un procedimiento especial para su aprobación y que comporta un grado de solemnidad y seriedad muy superior al de las leyes ordinarias.

La constitución es una ley suprema porque establece los órganos o sujetos que están facultados para producir normas. Establece la competencia de cada uno de esos órganos. La constitución establece la jerarquía de todas las normas que pueden producirse y quienes pueden producirlas. En consecuencia, todas las normas jurídicas de un ordenamiento obtendrán su validez en la medida en que hayan sido producidas como dice la constitución y por quien dice.

Sin embargo, una constitución política Formal generalmente no refleja la realidad social.

Lassalle en “Qué Es La Constitución” (1872) dice que una constitución que no se ajuste a la realidad social del momento y a los poderes fácticos y sociales que operen en esa sociedad y que no atienda al inmediato pasado del Estado, no puede ser una constitución porque pierde su utilidad.

Constitución material o real

Es la constitución real, vigente y eficaz que tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. Funciona como derecho positivo y actual, que en la realidad determina el ordenamiento, la estructura del estado y cómo funciona el poder público en la práctica, equivale al régimen político (Es la aplicación y la interpretación de la constitución formal, la historia, la costumbre, los fallos de la CSJN, los incumplimientos a lo escrito. Los golpes de estado). Se encuentra en la dimensión sociológica y la constitución material siempre engloba a la formal, un país puede carecer de esta última pero no de constitución material.

La Constitución material es aquella que integra la normatividad jurídica y la normalidad reflejando la realidad. Tiene origen histórico, evoluciona de acontecimientos sociales. Las concepciones materiales de la constitución surgen por el agotamiento de la concepción formal de constitución ya que todo derecho constitucional que no tenga en cuenta las realidades políticas acaba por carecer de virtualidad explicativa e interpretativa.

La doctrina de la constitución material supuso la negación de la constitución como norma.

Hay tres direcciones en las que derivó la constitución material:

Normativismo: Inspirado en Kelsen. La validez de las normas depende de su conformidad con las normas de producción del derecho y esa es la función que se le otorga a la constitución, la norma que regula la producción del resto del ordenamiento jurídico. Para ella todas las normas tendrán validez de conformidad con la constitución. Este procedimiento está basado en la validez de una norma superior que no puede ser parte de la constitución escrita. Es lo que denomina norma hipotética fundamental, norma superior a la propia constitución. Esta concepción se basa en un estudio jurídico de la validez normativa basada en su órgano de emisión y su adaptación a la constitución.

Teoría decisionista: Basada en las ideas de Schmidt. Esta teoría supuso en parte la justificación de la política neonazi (y por ende de los regímenes totalitarios) porque justifica cualquier decisión por parte del Estado. Considera la constitución no como una norma sino como algo que la ha autorizado previamente y que es en definitiva quien le otorga validez. El derecho no puede autofundamentarse y la constitución escrita no es una excepción. En todo caso es una decisión anterior y superior al texto constitucional, decisión que ha sido tomada por sus elementos fundamentales, entendidos como tales los poderes del estado, la clase política, e incluso, la propia sociedad. Constitución es por tanto la decisión singular sobre la forma y el modo de toda estructura política. Lo que conlleva es que es legítima, no la constitución sino una decisión política.

Doctrina sociológica basada en la escuela italiana: Está basada en que toda constitución parte de una consideración primaria. La preexistencia de una comunidad política dotada de poder soberano, organizada en instituciones cuyo papel predominante corresponde al estado. Sobre esta base se entenderá que la constitución no es otra cosa que la constitución del propio estado y de su ordenamiento, entendido en su conjunto. La norma fundamental contiene las normas básicas de producción pero no contienen las normas importantes que afectan a la constitución del Estado. Para ellos constitución es toda norma que afecta a las constituciones básicas del estado y entienden que dentro de la propia constitución existe derecho escrito que formalmente no debería considerarse como constitución.

Mutaciones constitucionales:

La “mutación constitucional” puede ser conceptualizada como un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que – por sus efectos – afecta a su normatividad. La mutación constitucional podría también ser concebida como una variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional. Si bien este tipo de situaciones no pueden ser negadas como insumos (no queridos) o fenómenos de la propia dinámica constitucional, sólo pueden ser concebidas en el esquema que concibe el texto fundamental, si las asumimos como: • Cambios en la constitución material, de carácter permanente o transitorio, que no son objeto de reglamentación alguna, y se realizan sin que se altere la normatividad constitucional, dejándola de lado, aunque formalmente vigente. Ellas pueden ser generadas por los habitantes de la Nación (cuando no producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos constitucionales), o por los poderes de estado (en este caso, producen convenciones constitucionales y generan efectos en el sistema al modificar la constitución material (aunque sin alterar a la constitución formal). Ellas pueden ser clasificadas en la siguiente forma: Son mutaciones por adición (también llamadas “praeter legem”), aquellas que incorporan a la constitución formal, nuevas disposiciones que carecen que norma constitucional que las prevea (situación de los Partidos Políticos en el sistema constitucional antes de operada la reforma de 1994). En cambio son mutaciones por sustracción (también denominadas “por desuso”)las que definen el fenómeno contrario al anterior. Se trata de normas de la constitución formal que pierden vigencia sociológica (por caso, la siempre postergada obligación constitucional dada al Congreso de la Nación por la constitución textual para que instaure el juicio por jurados) Las mutaciones por interpretación diversa se dan cuando los preceptos de la constitución formal adquieren vigencia en un modo no indicado por la norma que los instauró (para el caso, cuando la Constitución habla en su artículo 25, de fomentar la inmigración europea, debe leerse, fomentar la inmigración útil, sea o no europea). Las mutaciones por desconstitucionalización son en 32 cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitución, o alguna parte de ella, pierde vigencia sociológica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente Son mutaciones por incumplimiento aquellas que actúan en contra de una disposición expresa de la constitución que no se encuentra formalmente derogada (es el caso de la necesidad de requerir autorización del Congreso por parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Federal, antes de que tal norma anacrónica se derogara en 1994). Otra modalidad es la de mutación por imposibilidad de cumplimiento (cuando se pretenda formar el tesoro nacional con el producido de la venta de tierras de propiedad Nacional, y no existan ya más en poder del Estado nacional). También encontramos el caso de la mutación por abuso constitucional, que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en contra del espíritu que la inspira (es el caso de las prórrogas sucesivas de las contribuciones directas, cuando la Constitución establece que el Congreso sólo puede disponerlas por tiempo determinado (art. 75 inc. 2° C.N.). Finalmente, se dá el supuesto de mutación por interpretación constitucional en el caso de que los órganos encargados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eligen una de entre varias opciones existentes que ofrece el texto (ello se da por ejemplo con los nombres de la República Argentina, o cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado el modo de estabilidad del empleado público, indicada por la Constitución federal, como impropia y no como propia)

Clasificación de las constituciones:

• Poder Constituyente fundacional (cuando hablamos de la creación de un sistema constitucional),

• Poder Constituyente reformador (cuando hablamos de modificación del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del sistema)

• Poder Constituyente revolucionario (cuando hablamos del cambio de su estructura, sin seguir las pautas que orgánicamente ofrece el sistema constitucional para ello).

2) SEÑALE LAS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL –para llegar a esta idea se explican los conceptos de constitucionalismo, y las etapas de su desarrollo tomadas del libro de Ziulu- Y EL SOCIAL EN LO RELACIONADO CON LA PARTE DOGMÁTICA Y ORGÁNICA DE LAS CONSTITUCIONES. –El cuadro fue tomado del apunte de clase del 30.03.2017-.

EL CONSTITUCIONALISMO: Es un proceso histórico por el cual se incorporan, a las leyes principales de los Estados disposiciones que protegen la libertar y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. Su estudio pone atención especialmente en las luchas de los hombres en favor del reconocimiento de su libertad. Es EXTENSO, por el recorrido dilatorio que hay que desandar en la historia para la búsqueda de los precedentes más importantes, GRADUAL porque sus logros fecundan siempre, tras largas y tesoneras revoluciones, e INCONCLUSO porque no ha acabado; a la libertad no se la ha terminado de conquistar definitivamente.

SIGNIFICADO: Es una historia de libertad que pretende comprender la génesis de su surgimiento y afianzamiento, mostrándonos las luchas del hombre por su dignidad. Solo comprendiendo esta lucha por la libertad del hombre entenderemos los fundamentos esenciales del derecho constitucional y de sus instituciones.

ETAPAS:

a.     ANTECEDENTES

b.    CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

c.     DIFUSION DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

d.    CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

e.     CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

f.     CONSTITUCIONALISMO ACTUAL

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a.     ANTECEDENTES

Etapa inicial, precedente al advenimiento de las primeras grandes constituciones del siglo XVIII.

J LA LIBERTAD POLITICA EN LA ANTIGÜEDAD

No había constituciones en la antigüedad, más si formas muy rudimentarias y simples de organización política, asentadas en esquemas teocráticos que reconocían poder absoluto. El estado era el fin, y el hombre, puesto al servicio de aquel, el medio. Algunas formas escritas de organización fueron el Código Hammurabi, las leyes de Manú, o las tablas mosaicas.

·         GRECIA: centraron la atención sobre la organización estatal y el principio de justicia. Su pensamiento filosófico y jurídico trata de descubrir en el Estado los valores supremos de la existencia humana. Tenían un especial apego hacia la cosa pública que los llevo a pensar en modos de convivencia social calificados, e incluso implementaron las primeras modalidades democráticas (especialmente en el “Siglo de Pericles”). La libertad civil, sin embargo era reservada a los ciudadanos, y la esclavitud estaba muy difundida.

·         ROMA: predomina el criterio práctico, sobre todo sus aportes al derecho positivo privado. Al respecto resaltan los aportes de Marco Tulio Cicerón de influencia jusnaturalista de filiación estoica, asumiendo incluso una posición crítica respecto de la esclavitud.

·         HEBREOS: su cultura es rígidamente teocrática, introduciendo la idea del monoteísmo, siendo su ley positiva el Pentateuco y el Talmud (complementario del primero) manifestando en ellos las ideas de este pueblo sobre la ley jurídica, moral y religiosa.

J EL CRISTIANISMO

Constituyo un movimiento principalmente religioso, pero con grandes consecuencias políticas. Prima en él el respeto a la libertad, que tendría repercusión en el constitucionalismo. San Pablo decía “donde está el espíritu del Señor, está la libertad”. El amor al prójimo, los derechos inalienables de la persona humana y el fin ultraterreno del hombre, predicados por el cristianismo, también acercaron un trascendental aporte al proceso del constitucionalismo. El advenimiento de la Iglesia le enseña al hombre que más allá del Estado existen valores superiores. Esto lo convencerá de que debe luchar por la libertad, poniéndose de pie frente al Estado y de rodillas, solo ante Dios.

J EL FEUDALISMO

Las invasiones bárbaras provocaron por un lado la caída del imperio Romano hacia el 476 DC, y produjo la fusión de dos sociedades: la germánica y la romana, concentrándose con mayor precisión en el imperio carolingio: la cuenca parisiense, donde los elementos de ambas culturas alcanzaron el mayor grado de fusión. En el reino franco surgió la dinastía Carolingia (antepasada de Carlomagno), que conformo una fuerza de choque contra otras etnias y que durante decenios solo acarreo destrucción y ruina… ruinas sobre las que Carlomagno edificaría su imperio. En la administración se vuelve a utilizar la escritura. Sin embargo a la muerte de Carlomagno, se sucedieron las invasiones bárbaras (mongoles, musulmanes y normandos) que produjeron saqueo, depredación, sino también aquellos beneficiados por el rey con la entrega de territorios comenzaron a arrogarse prerrogativas del monarca, conformando principados territoriales. Comenzaron así  a configurarse los feudos: una unidad política, económica y social, marcadamente autónoma, concedida por el rey a un noble que se beneficiaba de su renta, y que tenía el compromiso de mantenerse como vasallo de su señor, demostrándole fidelidad y peleando a su lado en la guerra. Persisten las instituciones públicas ya que eran un hábito social y además reforzaban a sus dirigentes. Asimismo, esto acentuaba el debilitamiento de la justicia pública: el tribunal se convirtió en una corte feudal, y pasó de la plaza pública a la casa del conde.

J LOS FUEROS ESPAÑOLES

Lo característico de esta época (siglos XI, XII y XIII) fue el incipiente proceso de codificación durante el reinado de Alfonso X el Sabio, por medio del fuero de Castilla, el fuero real y las 7 partidas. Los fueros eran estatutos jurídicos privilegiados dados por el rey o los señores feudales a algunos vasallos, algos incluso serian antecedentes relevantes del constitucionalismo, al reconocerles el valor de verdadera ley suprema y estaba por encima de la voluntad real. Fueron las primeras limitaciones al poder real, hasta entonces incontrolado y absoluto. Entre los fueros más importantes destaca el de Aragón que crea dos instituciones: la justicia de Aragón que era un funcionario público que tenía la misión de asegurar el cumplimiento del fuero. Si bien su poder derivaba del monarca, adquirió autonomía propia hasta constituirse en defensor de las leyes del reino, aun frente al propio monarca, evitando el abuso de poder; y las manifestación era un medio para asegurar la defensa de los derechos de la persona ante abusos de cualquier autoridad pública (antecedente del habeas corpus).

J LA CARTA MAGNA DE 1215

Es un documento rubricado por el rey Juan sin Tierra, y uno de los más importantes en cuanto a lucha por las libertades. Su importancia radicaba en que su texto trataba de eliminar el abuso que hacia el rey de sus privilegios y, significaba una garantía para las libertades. Sin embargo, ella no reconocía los derechos naturales, ni su alcance se extendía a todos los hombres. Carecía del contenido filosófico y revolucionario que tendría la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de Francia de 1789. Si, daba soluciones concretas y precisas a problemas determinados. No era una declaración abstracta de principios o derechos. Limitaba la potestad del rey de crear nuevos impuestos sin el consentimiento de los barones y los eclesiásticos: solo se le permitía recibir los pagos que habitualmente realizaban los vasallos a su señor.

J EL PACTO POPULAR (AGREEMENT OF THE PEOPLE)

Fue elaborado por el consejo de guerra de Cromwell en 1647, se sometió a cámara de los comunes pero no se sanciono. Distinguía principios fundamentales (constituidos por los derechos inalienables de la Nación, y correspondían con exclusividad al pueblo; no podían, en consecuencia, ser alterado por el parlamento), y los no fundamentales.

J EL INSTRUMENTO DE GOBIERNO (1653)

Estaba inspirado en el pacto popular y delimitaba los poderes de cada uno de los órganos de gobierno. Su vigencia fue efímera, ya que al poco tiempo se restauró la monarquía.

b.    EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL (SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XVIII)

En esta etapa se establecen las bases fundamentales del Estado constitucional, surgiendo en ella las primeras grandes constituciones escritas. Los dos acontecimientos más importantes de esta etapa son LA REVOLUCION NORTEAMERICANA (influenciada por la REVOLUCION INGLESA de 1688) y la REVOLUCION FRANCESA, manifestando que el pueblo debía darse una constitución, y que esta debía tener categoría de ley suprema, escrita, codificada y sistemática. Esta concepción se asentaba sobre tres nociones fundamentales:

a)     La superioridad de la ley sobre la costumbre;

b)    La renovación del contrato social, en virtud de la constitución;

c)     La idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional de educación política para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

J LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DE USA DE 1776

Declarada por las trece colonias inglesas el 4 de julio de 1776, se consideraban independientes tanto de Reino Unido como entre ellos. Su principal redactor fue Jefferson que representaba el idealismo de la revolución norteamericana, claro exponente de una convicción respecto de la naturaleza humana, y también del individualismo económico y de la fe en la democracia como instrumento para mejorar el futuro de la humanidad. Los norteamericanos no justificaron lo independencia en el derecho positivo sino en la ley de la naturaleza y de Dios (en una clara manifestación de pensamiento iusnaturalista).

J CONSTITUCION DE VIRGINIA

Días antes de aprobarse la declaración de Independencia de USA, se sanciono la constitución del estado de Virginia considerada la primera de declaración de derechos conocida por la humanidad. Tan valiosa fue que de ella se tomaron principios para la declaración de Independencia e incluso fue inspiración para la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789. Declaraba la libertad e independencia de los hombres, y que ellos (el pueblo) tenían todo el poder, establecía la división de poderes. Contiene los fundamentos básicos del constitucionalismo, el reconocimiento de los derechos naturales del hombre y la imposición de precisas limitaciones para el ejercicio del poder público.

J LA CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS

Fue elaborada entre mayo y septiembre de 1787 por 55 delegados que sesionaron en la ciudad de Filadelfia. La convención de Filadelfia no se limitó a proponer reformas a las disposiciones constitucionales vigentes, sino que redacto na nueva constitución, con pronunciados rasgos de originalidad, entre los cuales cabe destacar: a) la creación del sistema federal de Estado; b) el presidencialismo como forma de organización del gobierno; c) el control judicial de constitucionalidad de las leyes. Durante la etapa de ratificación por parte de los Estados se desato una intensa campaña en favor y en contra de la nueva constitución, por medio de periodísticos, folletos y discursos. Estos trabajos fueron compendiados posteriormente en El Federalista, el más destacado comentario contemporáneo sobre la Constitución de los Estados Unidos, y una de las obras clásicas en la materia que mayor repercusión han tenido en el mundo. Más de 200 años de vigencia efectiva la han convertido en un símbolo perenne del resguardo de la libertad y de la democracia.

J LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

Se dice que el constitucionalismo nació en base a 3 grandes revoluciones:

·         LA REVOLUCIION INGLESA DE 1688 significo una ininterrumpida línea de desarrollo en la historia de ese Estado, y una de sus consecuencias fue, la restauración monárquica y el descarte de una constitución escrita y rígida.

·         LA REVOLUCION NORTEAMERICANA no se generó en clima de violencia; no destruyo lo anterior. Fue evolutiva, creadora y constructiva.

·         LA REVOLUCION FRANCESA DE 1789, promovió una modificación radical, abrupta, violenta, que produjo un corte profundo en la historia de Francia. Surgió en medio de una severa y prolongada crisis económica, cuyo símbolo importante es la toma de la Bastilla.

Producto de ella nace la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea constituyente en Francia en agosto de 1789. Este documento también tiene inspiración iusnaturalista. Declara la libertad de los hombres y el poder del pueblo que reside en la Nación. La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituye, un instrumento institucional que en sí mismo difícilmente pueda despertar reparos, al menos desde la perspectiva de la defensa de la libertad. Sin embargo, la política francesa no ha tenido la continuidad de la norteamericana, tal que ha tenido diferentes tipos de regímenes políticos: monarquía, republica revolucionaria, dictadura napoleónica. Republica presidencial, republica parlamentaria, etc.

c.     LA DIFUSION DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

La idea de una ley fundamental escrita como garantía para el ejercicio de la libertad y como instrumento asegurados de las limitaciones del poder del Estado se esparció rápidamente por el mundo a partir de los modelos de las constituciones de los Estados Unidos y Francia. Se llegó a pensar que las constituciones eran panaceas que instantáneamente iban a solucionar todos los problemas políticos, sociales y económicos. Esta alusión, guarda algún grado de afinidad con el fenómeno ocurrido después de la sanción, en 1804 del código civil francés, que por ley del 9.9.1807 fue titulado Código de Napoleón. Muchos países comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales, inspiradas en los grandes modelos constitucionales. Nuestra constitución nacional de 1853 debe ser incluida como clara expresión de esta etapa. Redactada sobre la base del clásico modelo norteamericano, e inspirada en su misma ideología, recibió las adaptaciones necesarias que requería nuestra realidad y, las influencias históricas e ideológicas de sus inspiradores. Su sanción aparece como un hecho demorado en la historia. Esta demora tiene una explicación histórica clara: la lucha fratricida entre unitarios y federales le impidió a nuestro país llegar a la tan ansiada organización nacional, que solo se podria lograr en el periodo de 1853-1860.

d.    LA CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL

Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo, caracterizado por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios, que generaron un proceso de desconstitucionalización. Más que un rechazo de las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud política de indiferencia hacia ellas, que era expresión evidente del desprecio de los valores que encarnaban.

Su primera manifestación relevante fue la Revolución Rusa de 1917, que termino con la autocracia de los zares y llevo al poder al comunismo. En 1918 se dictó una CN rusa que instauraba la dictadura del proletariado y la abolición del derecho de propiedad privada.

Italia tuvo el advenimiento del fascismo a partir de 1922 encabezada por Mussolini, fundamentaba el estado en una concepción permanente y orgánica de la sociedad, que proclamaba la supremacía de esta en su organización estatal, incluso sobre el derecho y la persona. Una de sus características destacadas la configuro el exagerado apego al nacionalismo, con el cual se pretendía justificar sanamente la sumisión del individuo del Estado y el reconocimiento de una desproporcionada cuota de poder en las corporaciones, frente a las cuales también la persona estaba subordinada.

Otra variante incompatible con el constitucionalismo fue el nacional socialismo alemán a partir de 1933, creado y organizado por Hitler. Se trataba de un rígido totalitarismo, asentado sobre la base del nacionalismo y el racismo. También destacan de esta época el estado corporativo portugués desde 1926 en cabeza de Oliveira Salazar, y el falangismo español por Francisco Franco desde 1939.

Mientras se desarrolla este proceso de desconstitucionalización, otros hombres, guiados por ideales más dignos, estaban gestando el germen de un constitucionalismo renovado y enriquecido.

e.     EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Se denomina así al proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos de este siglo, y que se caracteriza por enriquecer al constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. Respecto de la concepción del hombre, el constitucionalismo social parte de una comprensión más integral de él, a la vez que reconoce su naturaleza gregaria. Así, se tutela específicamente al hombre frente a diversas situaciones sociales que debe afrontar (enfermedad, trabajo, necesidad de vivienda, salud, alimentación, etc), y también como integrante de grupos sociales más necesitados de protección (familia, trabajadores, infancia, mujeres, discapacitados, enfermos, ancianos). Se le reconoce al Estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el aseguramiento del goce de los derechos constitucionales, en especial por aquellas personas y grupos que aparecen socialmente como más disminuidos. El constitucionalismo social, integra la obra liberal, lo enriquece con nuevos aportes, y completa el marco de protección de la libertad. Su difusión cobro especial relevancia después de la Segunda Guerra Mundial. Entre sus primeros antecedentes doctrinales destacan la encíclica Rerum Novarum, de 1981, y la del Codigo Social de Malinas de 1920. La inserción de cláusulas económico-sociales, se verifico por medio de leyes ordinarias, para luego pasar a las constituciones, siendo las primeras en adherir a esta corriente la de México y la de Alemania. Luego de la segunda guerra mundial se produjo el apogeo del constitucionalismo social.

En nuestro país, las primeras manifestaciones del constitucionalismo social aparecieron a comienzos del siglo XX, con la sanción de diversas leyes inspiradas en ese enfoque. Las reformas constitucionales de 1949 y de 1957 se inspiraron también en esos postulados. La reforma de 1994 agrego otras expresiones que reconocen ese mismo origen.

El constitucionalismo social también ha recibido críticas. Se lo ha tildado de poco eficaz, de agregar meras expresiones de deseos o catálogos de ilusiones.

f.     LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA

Designa al conjunto de esfuerzos y aportes encaminados a la solución de la cuestión social conforme a los principios cristianos. La preocupación de la Iglesia por la recta integración de la persona humana en la sociedad también implica la preocupación por su libre desarrollo y realización. La libertad personal que es un don de Dios (siempre dentro del marco de la ley moral, natural y religiosa), y no una mera concesión del Estado, es preocupación central de la Doctrina Social de la Iglesia. Si bien la doctrina social de la Iglesia comenzó a tener difusión amplia en las postrimerías del siglo XIX, alertando acerca de los peligros del liberalismo y del comunismo, sus orígenes están el propio Evangelio. Además, realizo un importante aporte para superar la crisis del constitucionalismo, y también significo una de las fuentes doctrinales del moderno constitucionalismo social, aunque no debe identificársela con este. En la encíclica RERUM NOVARUM, León XIII defiende la dignidad del trabajador, el derecho a la propiedad privada, y el derecho natural del hombre a formar asociaciones de obreros y empresarios. Pio XI reafirma el carácter natural del derecho a la propiedad privada, y sostiene que la autoridad pública no lo puede abolir, pero si atemperar su uso y conciliarlo con el bien común. También desarrolla el principio de subsidiariedad del Estado, según el cual debe haber tanta libertad como sea posible y tanta autoridad como sea necesaria.

g.    EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL

Con respecto al constitucionalismo de nuestros días suelen ser planteadas, al menos, tres hipótesis: a) sigue siendo el constitucionalismo social; b) hay una vuelta al constitucionalismo liberal; y c) se trata de un constitucionalismo diferente de los anteriores. Su concepción del hombre y del estado, mucho más realista y humana que las anteriores. Su preocupación por la igualdad, sin menoscabar la libertad, y por acercar la posibilidad del ejercicio cierto y efecto de los derechos y las garantías constitucionales a los grupos más rezagados de la sociedad, han nutrido imperecederamente al constitucionalismo. El constitucionalismo actual se preocupa no solo por quienes son sus destinatarios inmediatos, sino también por las generaciones venideras. Así, cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del especio vital y los derechos ecológicos. La enunciación de los derechos y las garantías constitucionales, en nuestro tiempo, es sinónimo de seguridad jurídica. Las declaraciones de derechos particularmente abultadas e imprecisas generan desconfianza; se descree de los catálogos de ilusiones. El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantías. Tampoco resultan suficientes los derechos personales y los derechos sociales. Estas categorías reciben, el enriquecimiento de los derechos colectivos y los intereses difusos, que permiten la protección de grupos sociales indeterminados. En el ámbito de los derechos políticos se insinúa muy claramente la necesidad de mejorar los sistemas representativos, acentuando la participación efectiva del pueblo en las decisiones políticas. El principio de la división de poderes o funciones del Estado siguen siendo un instrumento necesario para la protección de la libertad, pero también ha demostrado sus limitaciones si no va acompañado de una concreta distribución del poder. De allí que asistimos al auge de los instrumentos de control.

MODELO LIBERAL SIGLO XIX	CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Amplia y plena libertad de trabajo y contratación.	Concepto positivo de libertad (de poder hacer) que el Estado ayude y no solo que se meta.
Prohibición o no regulación en materia de corporaciones (sindicatos, empresarios).	Igualdad como igualación; discriminación positiva.
Igualdad formal: ante la ley; acceso a cargos públicos; eliminación de privilegios de nobleza; abolición de la esclavitud; principio de igualdad fiscal.	Solidaridad como deber jurídico. La idea de función social de la propiedad.
Derecho de propiedad amplísimo: libre circulación de bienes; no confiscación; si expropiación.	Dignidad de vida: un efecto expansivo de los derechos individuales, ej. Derecho del trabajo y salario justo.
Intervención del Estado en la economía (mínima).	Dignificación del trabajo: la idea de que los trabajadores tiene derechos políticos.
Diferencias políticas en función de la riqueza: Sufragio activo o voto calificado (sufragio pasivo). Art. 55 CN –ejemplo requisitos para ser senador, renta mínima de no se cuánta plata “fuerte”-.	Sindicatos: reaparición de las corporaciones con capacidad normativa (convenios).
Responde al individualismo posesivo del mercado.	Intervención del Estado en la economía admitida expresamente para ello: a.     Para orientar la economía como objeto de mínima (75:18 CN). b.    Intervención directa. c.     Planificación con monopolios estables como idea máxima.
	La noción de Estado social y democrático de derecho como nueva noción desde la constitución española.

3) SEÑALE LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS SOCIALES DE LAS SIGUIENTES CONSTITUCIONES: MÉXICO (1917) Y  WEIMAR (1919)

Siguiendo el texto de CURTIS[1]…

J CONSTITUCION DE MEXICO DE 1917 (QUERETARO)

Fue adoptada en el contexto de la Revolución Mexicana y pionera del constitucionalismo social en Hispanoamérica. Tiene como antecedente la norma de 1857 a la que se le suman tres innovaciones:

1)     Modifica el art. 5 que prohibía las servidumbres personales, ahondando en detalles de la prohibición y estableciendo excepciones (tal como el trabajo como pena y el cumplimiento de cargas cívicas), y aclarando su aplicación en el ámbito laboral-

2)     Incluye una extensa disposición en relación a la regulación de la propiedad de la tierra y de los recursos naturales (art. 27), reivindicando las facultades estatales en materia de regulación de la propiedad de la tierra y recursos naturales estableciéndose condiciones y límites a la propiedad privada y objetivos de política pública. Fija las bases que debe contener las leyes federales y locales en material de reforma agraria incluyendo condiciones y procedimiento para expropiación. Reconoce el derecho de acceder a tierras y aguas a algunos sujetos colectivos (pueblos, rancherías y otras comunidades). Reconoce el derecho de propiedad pero subordinado al interés público.

3)     El art. 123 fija la obligación del Congreso y las legislaturas a “legislar” en materia laboral, seguridad social, protección del bien de familia y vivienda, desarrollando minuciosamente las bases y contenidos mínimos de estas materias. Regulaba originalmente: jornada de trabajo, descansos, protección de trabajadoras embarazadas, salario mínimo, obligaciones del empleador, accidentes de trabajo y enfermedades laborales, seguridad e higiene, derecho de huelga, resolución de conflictos laborales, orden publico laboral, derechos a los trabajadores de forma indirecta.

Estos enunciados (en palabras de ZIULU) han quedado en el plano formal. Las estructuras política, social y económica resultaron poco influidas por estos contenidos, por lo cual en ese país siguieron vigentes profundas desigualdades sociales, al amparo de un régimen institucional basado en un sistema de partido hegemónico, que solo en los últimos años parece abrirse hace un mayor pluralismo.

J CONSTUTUCION DE ALEMANIA DE 1919 (WEIMAR)

Es considerada la 1° manifestación completa del constitucionalismo social en Europa, intenta reflejar en papel las reivindicaciones políticas durante los periodos de tensión. El estado es mediador entre capital y trabajo, entre reconocimiento de instituciones sociales tradicionales (tal como la familia, la iglesia) y la experimentación de nuevas formas de organización política que incluyeran a los trabajadores y a los sindicatos. Organiza los derechos y deberes por ámbitos (persona individual, vida social, etc).

1)     Vida social: protege a la familia y a la maternidad, y el derecho de las familias numerosas a recibir la protección social, el deber de los padres de educar a sus hijos, y la igualdad de los nacidos dentro y fuera del matrimonio, protección de la juventud, etc.

2)     Derechos y deberes: dedicado a la educación y la obligación del Estado de proveerla en establecimientos públicos de forma gratuita y obligatoria tanto para la primaria como para la secundaria.

3)     Vida económica: impone mandaos materiales y normas, destinadas a conciliar la economía de mercado con finalidades sociales a partir de un papel rector del estado. Destacan la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Se le reconoce al individuo libertad económica dentro de estos límites.

4)     El estado regula el uso del suelo con primacía a la función de proveer viviendas dignas a las familias, particularmente a las numerosas, “con el fin del bien común y obligando a los propietarios a cultivarlo y explotarla”. Regula los recursos minerales y fuentes de energía natural.

5)     Se provee la posibilidad de nacionalizar empresas privadas por medio de la expropiación.

6)     Daba derechos a los trabajadores, les daba la posibilidad de ejercer derechos políticos y desempeñar cargos públicos, daba derechos colectivos y el Estado se comprometía a obtener una reglamentación internacional de las relaciones jurídicas en la materia. El trabajo es un deber moral y toda persona debe poder ganarse su sustento por él, o el estado debe darle el sustento necesario.

ZIULU dice que su art. 153 establece el principio según el cual “la propiedad entraña obligaciones y debe ser utilizada en interés social”. También organiza la económica con sujeción a la justicia, y determina la obligación del Estado de promover el mejoramiento social de la familia y la protección del matrimonio como fundamento de esta.

4) HAGA LO MISMO CON LA CONSTITUCIÓN DE CUBA (1940) Y LA DE ESPAÑA (1978)

Siguiendo el texto de CURTIS[2]…

J CONSTITUCION DE CUBA 1940

·         En 1940, Cuba, adopta una constitución que, dedica títulos específicos a la familia y la cultura, y al trabajo y la propiedad, aunque distinguiéndolos del título consagrado a los derechos fundamentales. Destaca por el detalle y la minuciosidad del tratamiento del tema y su posterior influencia en la región. Regula de manera muy detallada los siguientes puntos:

·         Familia y cultura, protección de la familia, la maternidad. Innova en relación a la protección de las uniones libres, los derechos de pensiones alimentarias a favor de los hijos y la mujer, pensiones alimentarias a las mujeres en caso de divorcio (siempre que no haya culpa o condena de ella). Régimen fiscal y asistencia social de acuerdo a las normas de protección a la familia.

·         Protección de la cultura y de la educación, en todos los niveles, gratuita, sin permitir discriminaciones por motivos socio económicos, provisión de materias gratuito a docente y alumnos, y becas educativas.

·         Derecho del trabajo como un derecho inalienable del individuo, encomendándose al estado emplear los recursos que tenga a su alcance para dar ocupación a todo el que la necesite, y en condiciones dignas. Establece una salario mínimo, de acuerdo a la tarea (igual remuneración por igual tarea) y su inembargabilidad. Además, establece varios derechos colectivos tales como las paritarias, el derecho de los trabajadores a la huelga y de los patronos al paro. Prohíbe las discriminaciones en el empleo.

·         La seguridad social, seguros sociales como derecho irrenunciable en casos de invalidez, vejez, desempleo, contingencias laborales, jubilaciones o pensiones por causa de muerte. La obligación del empleador de cumplir las leyes sociales, aunque contratara por intermediario –podemos comparar con el 29 al 30 LCT-.

·         La obligación de conciliar en casos de conflictos colectivos.

·         En materia de propiedad, la constitución subordinaba su uso a su función social, declaraba la propiedad estatal del subsuelo, concede al estado facultades de intervención en el mercado inmobiliario y de expropiación, entre otras.

La Constitución cubana de 1940 tuvo importante influencia sobre texto de adoptadas en los siguientes años en América Latina. Gran parte de su texto  -en particular, la parte dogmática- se mantuvo en la llamada Ley Fundamental de 1959, adoptada como resultado de la Revolución Cubana.

J CONSTITUCION DE ESPAÑA DE 1978

La Constitución española de 1978, que sienta las bases de la democracia después de cuarenta años de régimen autocrático, recoge en materia social influencias de la Ley Fundamental alemana, de la constitución italiana, de la portuguesa, de la irlandesa de 1937 y de la doctrina dominante en Francia. La adopción de la fórmula del “Estado social y democrático de derecho” la vincula con la experiencia alemana; la fórmula del artículo 9.2, que establece como deber de los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” la emparenta con la constitución italiana. El catálogo de derechos sociales mencionados en la constitución y su categorización escalonada la acerca a la constitución portuguesa, mientras que la distinción entre “derechos y libertades” y “principios rectores de la política económica y social” sigue la línea de la doctrina francesa de la época y de textos vinculados a la tradición anglosajona, como la constitución irlandesa de 1937 y otras similares.

En materia de derechos sociales, la Constitución distingue, bajo el título de “Derechos y deberes fundamentales” entre derechos fundamentales y libertades públicas, derechos y deberes de los ciudadanos, y principios rectores de la política económica y social, aunque la ubicación de los derechos en las respectivas categorías no sigue estrictamente un criterio de distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, o derechos de libertad y derechos prestacionales.

Entre los derechos fundamentales se incluyen el derecho a la educación, la libertad sindical y el derecho a la huelga. Bajo el título de derechos y deberes de los ciudadanos se enlistan el principio de progresividad del sistema tributario, la función social de la propiedad, el deber de trabajar y el derecho al trabajo, y a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades propias y las de la familia, el derecho a la negociación colectiva y el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, y la subordinación de la libertad de empresa a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Finalmente, la Constitución española caracteriza como “principios rectores de la política económica y social” la protección de la familia y de la infancia, la promoción de las condiciones para el progreso social y económico, la distribución más equitativa de la rente y el pleno empleo, el fomento de la formación y readaptación profesionales, la supervisión de la seguridad e higiene en el trabajo, la garantía de descansos, limitación de la jornada laboral y vacaciones pagas, el mantenimiento de un régimen público de seguridad social con asistencia y prestaciones sociales en situaciones de necesidad, la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, el derecho a la protección de la salud y la correlativa organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y prestaciones y servicios necesarios, y el fomento de la educación sanitaria, la promoción y tutela del acceso a la cultural – que se reconoce como un derecho de todos –, la promoción de la ciencia e investigación científica y técnica, el derecho de todos de disfrutar un medio ambiente adecuada y el deber de conservarlo, y la utilización racional de los recursos naturales, la conservación y enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, el derecho de todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada y la regulación de la utilización del suelo para impedir la especulación, la participación de la juventud en el desarrollo político, económico, social y cultural, la atención a las personas con discapacidad, la protección de las personas de la tercera edad en materia de ingreso, salud,

vivienda, cultura y ocio, la defensa de los consumidores y usuarios y la regulación de las organizaciones profesionales.

El artículo 53 establece una tutela diferenciada a derechos y libertades y principios rectores respectivamente: los primeros vinculan a todos los poderes públicos, la regulación de su ejercicio está sujeta a la ley en sentido formal, que debe respetar su contenido esencial y son objeto de tutela judicial por vía de amparo. En contraste, los principios rectores “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” pero no habilitan la tutela por vía de amparo, y sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

La orientación social de la Constitución española de 1978 también se refleja en su parte orgánica, en particular en el título dedicado a “Economía y hacienda”. Allí se recoge la subordinación de la riqueza al interés general, la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales y de acordar la intervención de empresas por razones de interés general, la participación de los interesados en la seguridad social, la promoción de la participación de los trabajadores en la empresa y su acceso a la propiedad de los medios de producción, la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, con especial mención de “la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles”, la posibilidad de que el Estado planifique la actividad económica general “para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución” y la regulación de los bienes de dominio público.

La constitución española de 1978, en particular en lo referente a la fórmula del Estado social y democrático de derecho, y en el catálogo de derechos y mandatos en materia social y económica, ha influido en el lenguaje de muchas constituciones de América latina adoptadas en a finales del Siglo XX.

5) ¿EN QUÉ CONSISTE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN?

SABSAY[1] dice que la supremacía constitucional es, un principio cardinal del Estado de Derecho, según el cual todas las normas y actos, tanto públicos como privados, deben subordinarse a las prescripciones explicitas o implícitas contenidas en la Constitución Nacional. Asimismo, determina la estructuración de un orden jurídico jerárquico que debe adecuarse, necesariamente, a las disposiciones constitucionales, para un eficaz funcionamiento del sistema ideado por el constituyente. En caso de que una norma o acto de gobierno no se ajuste al orden de prelación jerárquico establecido en la Constitución, resultaría violatorio del principio de supremacía y por lo tanto viciado de nulidad por ser contrario a la Constitución. La noción se supremacía surge del art. 31 de la ley fundamental, que expresa: “esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación”.

Por su parte, GIROTTI, expresa al respecto, citando a ZIULU “la constitución es la ley fundamental del estado, en cuanto representa la base o cimiento sobre el cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él; además, porque ella está por encima de todas las demás normas jurídicas que constituyen el ordenamiento del estado”. “La supremacía constitucional ampara tanto los contenidos materiales como los formales de la constitución. Los primeros tienen que ver con el resguardo de los principios sustanciales, que generalmente aparecen referidos en la parte dogmática de ella. Los segundos tienden a garantizar que la producción del ordenamiento jurídico infra constitucional tiene lugar por medio de los órganos y procedimientos expresados en la parte orgánica”. Explica que, la única que explica el significado de este concepto de forma categórica, es la de Estados Unidos al establecer en su art. VI que “esta constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse  bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán ley suprema del país y los jueces en cada Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la constitución o en las leyes de cualquier estado” (explicitada este carácter en “Marbury vs. Madison”).

Si la constitución y la ley son, ambas, expresión de la voluntad popular. ¿Por qué una de ellas es de jerarquía superior, llegando a anular a la otra? En “El Federalista”[2] se intenta una respuesta diferenciando la voluntad permanente que es la que plasma la constitución, de la voluntad ocasional que es la que se plasma en las leyes y es producto la voluntad coyuntural y ocasional de mayorías ocasionales.

6) DISTINGA LA JERARQUÍA DE NORMAS ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

GIROTTI[3], citando a ZIULU, establece la comparación de ambos momentos:

JERARQUIA DE NORMAS ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

JERARQUIA DE NORMAS DESPUES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Hasta 1992 hay una relación piramidal, cuyo vértice era la Constitución Nacional. Por debajo de ella las leyes y tratados con jerarquía equivalentes. Luego se ubicaban los decretos y reglamentos generales, a continuación decretos y normas individuales. Este consenso se basaba en la tesis dualista que partía del supuesto “del reconocimiento de dos ordenamientos jurídicos, uno interno propio de cada Estado, y otro internacional que deberá subordinarse al primero”.

A partir de la reforma de 1994 el orden jerárquico de normas queda plasmado de la siguiente forma: 1.     La constitución nacional, los tratados, convenciones y declaraciones de derechos humanos mencionados en el art. 75:22, 2° párrafo, los tratados y convenciones de derechos humanos que sean aprobados en el futuro con la mayoría requerida en el 75:22 3° párrafo, siempre que guarden armonía con la primera parte de la constitución. 2.     Los tratados y concordatos ordinarios del 75:22 1° párrafo, y los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones internaciones supraestatales, firmados con Estados latinoamericanos y otros, siguiendo el procedimiento establecido por el 75:24. 3.     Las leyes de la nación que en consecuencia dicte el Congreso Nacional (art. 31). 4.     Los convenios internacionales que celebren las provincias, en los términos del art. 24. Estos están subordinados a la Constitución y a las leyes federales y ocupan, un grado jerárquico inferior a ellas. Esta modificación deviene, en parte del cambio de paradigma de la CSJN que adopta una tesis monista, a partir del fallo Ekdmedjian c/ Sofovich.

7) ¿A QUÉ SE DENOMINA BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD? ¿CÓMO DEBE INTERPRETARSE LA RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS QUE LO INTEGRAN?

En lo referido al bloque de constitucionalidad federal GIL DOMINGUEZ[4], hace una muy interesante distinción de conceptos, a saber:

Supremacía constitucional implica que el texto constitucional es la norma entre las normas y la fuente de las fuentes, funcionando como parámetro exclusivo de la validez de las normas inferiores.

El Bloque de Constitucionalidad supone la existencia de un conjunto normativo integrado por el texto constitucional y otros elementos normativos internos, a partir del cual, se validan o invalidan las normas inferiores.

La regla de reconocimiento constitucional se apoya en HART[5], quien sostiene que  es aquella que confiere certeza a todo el sistema jurídico ya que contempla “alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que este ejerce.

En su artículo GIROTTI menciona que este no está dado de forma taxativa, igualmente nuestra ley fundamental contiene varios artículos que aplican este principio. A saber:

El 31 establece que la constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salgo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859. Las leyes deben guardar armonía con la constitución.

El lugar de los tratados es más complejo, pero también determinado por el mismo 31 que determina la supremacía del derecho federal –Constitución, leyes federales y tratados- sobre el derecho provincial o local, y que estos dos últimos deben adecuarse a los mencionados anteriormente.

El artículo 30 prevé un sistema rígido de control constitucional, a fin de que la constitución no pueda ser alterada, desde el punto de vista formal, por un procedimiento similar al de la formación de las leyes comunes, sino que requiere de un procedimiento especial. Al no poder las leyes ordinarias modificar la ley fundamental, hay supremacía de esta.

El artículo 28 señala que los primeros 27 artículos de la CN no pueden ser alterados por las leyes que los reglamenten (el principio de razonabilidad), se deduce que:

a)     La constitución es reglamentable por ley;

b)    Dichas leyes no pueden alterar el texto constitucional (modificar sustancialmente, cercenar en palabras de la CSJN).

El 14 refiere a las leyes reglamentarias (“todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…”) y es interpretado con el alcance del 28.

El articulo 99 obliga a la adecuación de los decretos a la ley, por lo que, por su carácter transitorio el decreto reglamentario es siempre, infraconstitucional e infralegal; tema más complejo son los DNU del 99:3.

Los  artículos 27, 75:22 y 24, establecen el rango constitucional de los tratados.

En primer lugar el 27 resalta que “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”.

Respecto de los tratados internacionales del 75:22, podemos destacar históricamente 3 momentos importantes:

Antes de la reforma de 1994, precisamente hacia 1992, se entendía la existencia de una relación piramidal, cuyo vértice era la constitución nacional, debajo de ella las leyes, y tratados con jerarquía equivalentes. Esta posición sostenía una tesis claramente dualista que partía del supuesto del reconocimiento dedos ordenamientos jurídicos, uno interno, propio de cada estado, y otro internacional, que deberá subordinarse al primero.

Hacia julio del ’92, la CSJN cambia esta postura en el precedente “Ekdmedjian c/ Sofovich”[6] afirmando “que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena (sobre derecho de los tratados) impone a los órganos del estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”. El límite a la constitucionalidad de un tratado es que no contradiga un principio de derecho público establecido en la CN, tal como lo ordena el 27 CN. La CSJN abandona la tesis dualista por la cual se exigía una ley nacional para la incorporación de una norma de derecho internacional, y recepta la tesis monista “que parte del reconocimiento de un único ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el ordenamiento jurídico de cada estado”.

En 1994, los constituyentes establecen como principio general la supra legalidad de los tratados en el 75:22 estableciendo dos excepciones:

1.     los tratados sobre derechos humanos incorporados a la CN en el 75:22, 2° párrafo.

2.     Los tratados sobre derechos humanos que posteriormente incorpore el congreso nacional conforme al 75:22, 3° párrafo.

Estas dos excepciones son reconocidas por nuestra ley fundamental como de jerarquía constitucional, los cuales no derogan norma alguna de su primera parte, sino que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Finalmente respecto de los tratados de integración del 75:24 también les da jerarquía supra legal, pero esta supra legalidad se encuentra dividida doctrinariamente entre quienes piensan que son iguales a los del 75:22 y los que creen que son inferiores a los del 75:22 pero superiores a las leyes.

8) SEÑALE CUÁLES SON LOS PRINCIPALES FALLOS SOBRE EL TEMA.

En el marco internacional el fallo principal es Marbury vs. Madison.

En 1801, el presidente estadounidense Adams designo a Marshall como presidente de la Suprema Corte. Junto a esta designación también nombro a varios jueces, entre los que se encontraba Marbury. Al finalizar su mandato, Adams es sucedido por el presidente Jefferson, quien designo a Madison como secretario de Estado. La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno de Adams, recibieron la notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. Pero otros (entre ellos Marbury) no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison (secretario de Estado) que el nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Ante el silencio de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un “mandamus” (mandamiento) por medio del cual se le ordenada a Madison que cumpliera con la notificación. Marbury se basó para ello en la Sección 13 del Acta Judicial, que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”. Sin embargo, la constitución de los Estados Unidos establece en su artículo III que la competencia de la Corte es solo por apelación, y solo en algunos casos su competencia es originaria; pero entre esos casos excepcionales no se encontraba el caso del “mandamus”. Eso trajo aparejado un conflicto entre una ley de jerarquía inferior a la constitución (el acta judicial, sección 13), y la Constitución (artículo III).

Resolución de la Corte: Marshall (presidente de la Corte Suprema) resolvió en su sentencia declarar la “inconstitucionalidad” de la Sección 13 del Acta Judicial, por considerar que ampliaba la competencia de la Corte, y por lo tanto, que contradecía a la Constitución.

En lo que hace al ámbito nacional podemos mencionar

Merck (1948)

Martini y Cía. Ltda. c/ Nación Argentina (1963)

Fibraca Constructora (1963)

Ekdmedjian c/ Sofovich (1992)

En 1988 Dalmiro Saenz hablo de Jesucristo y la Virgen María en un programa de Sofovich. Ekdmedjian se sintió lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello dedujo acción de amparo contra Sofovich, conductor del programa, para que el mismo leyera una carta documento contestándole a Dalmiro Saenz. Sofovich no acepto. Ekdmedjian se fundó en el derecho a réplica (33 CN, y el 14 del Pacto de San José de Costa Rica: toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley).

1ra y 2da instancia rechazan la demanda: el derecho de réplica no puede considerarse derecho positivo interno porque no ha sido aún reglamentado.

CSJN: el derecho de réplica integra nuestro ordenamiento jurídico. La Corte interpreto que la frase del Pacto “en las condiciones que establece la ley” se refiere a cuestiones relativas a la forma de ejercer el derecho a réplica (como el tiempo o el lugar) pero no sobre la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho a réplica fuera considerado un derecho positivo interno. Se basó en el art. 31 de la CN y la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados –donde se da primacía al derecho internacional sobre el derecho interno-.

Giroldi (1995)

Monjes Analia c/ Uba (1996)

Fontevecchia y otros c/ República Argentina (2017 – Decisión de la C.I.DD.HH).

9) ¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD?

De acuerdo a SABSAY[7], para que el principio de supremacía constitucional tenga operatividad y no resulte una mera aspiración normativa es necesario contar con un mecanismo institucional adecuado que haga factible, que frente al dictado de algún acto de gobierno que contradiga las normas de rango superior a él, impere el orden de prelación normativo que la Constitución contempla ordenándose su nulidad por inconstitucionalidad; a ese efecto se ha creado el denominado control o revisión de constitucionalidad, que consiste en examinar si una norma o acto de gobierno se encuentra de acuerdo, se compadece con el orden de jerarquía del bloque federal de constitucionalidad y en caso de verificarse lo contrario, privarlo de sus efectos. El control de constitucionalidad es la garantía del principio de supremacía constitucional. Es una tutela que garantiza la supremacía constitucional.

Este control debe ser llevado adelante por el Estado por medio de alguno de sus órganos. En algunos países este control es político, y en otros, judicial.

10) ¿DÓNDE Y CÓMO SE ORIGINÓ EL CONTROL JUDICIAL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD? –Introducción a control difuso y concentrado, desarrollado más adelante en la rta. 12-. ¿RECUERDA ALGÚN CASO RELEVANTE SOBRE EL TEMA? ¿CUÁL? –Caso relevante Marbury vs. Madison explicado en la respuesta 8-.

En su libro SABSAY[8] se refiere al origen de esta forma de control en USA, como la primera herramienta tendiente a defender la supremacía constitucional, siendo esta una herramienta que podría ser ejercida por las mismas personas afectadas, con la finalidad de restaurar el orden jerárquico normativo previsto en la CN, transgredido por una norma inferior. Se trató de una creación pretoriana del máximo tribunal de ese país.

El CONTROL JUDICIAL es un sistema que tiene por función velar por la Supremacía de la Constitución llevada a cabo por un órgano judicial. La mayoría de las constituciones modernas se inclinan por este sistema. Este tipo de control comenzó a gestarse en USA a fines del siglo XVIII. El antecedente más emblemático de este tipo de control es el caso Marbury vs. Madison de 1803. Quienes defienden este sistema sostienen que es mucho más eficaz que el político. Además, afirman que la tarea de verificar si una ley (o acto) contradice a la Constitución es una función esencialmente jurídica; y es por esto que dicha tarea debe atribuírsele a los órganos mejor preparados en la materia, es decir a los órganos judiciales.

Vale aclarar que los jueces, cuando ejercen el control de constitucionalidad, no analizan la utilidad o conveniencia de la ley. Solamente se limita a verificar si contradice en algún punto la Constitución, y si así fuera procedan a declararla “inconstitucional”. Estos sistemas judiciales, pueden clasificarse en:

1)     Según el órgano que ejerce el control:

a)     Concentrado (o europeo): cuando se le da a un órgano judicial único y específico la tarea exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad (ej. España, Italia, Uruguay).

b)    Difuso (o americano): cuando todos los órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer el control (ej. USA).

2)     Según las vías procesales necesarias para llegar al control judicial:

a)     Vía directa (o de acción): en este caso, el proceso tiene como único objetivo juzgar la constitucionalidad de una norma, sin que sea necesaria su aplicabilidad a un caso concreto (ej. presento la demanda a un juez para que declare su inconstitucionalidad).

b)    Vía incidental (o de excepción): en este caso, es necesario que el juez se pronuncie acerca de la constitucionalidad de la norma para llegar a la solución de un caso concreto (ej. una ley viola mi derecho de propiedad, por lo tanto necesito que el juez la declare “inconstitucional” para poder defender mi derecho).

3)     Según los efectos que produzca:

a)     Efecto amplio (erga omnes): la declaración de inconstitucionalidad promovida por el juez produce la anulación o derogación de la norma en cuestión.

b)    Efecto limitado (inter partes): en este caso, solo se impedirá que la norma “inconstitucional” se aplique al caso concreto sometido a la consideración del tribunal. La norma no queda derogada, ya que solo deja de aplicarse en ese caso concreto, quedando vigente para todos los demás.

El control judicial permite el fortalecimiento del sistema de “frenos y contrapesos” ideado para garantizar el equilibrio entre los poderes y asegurar así la plena vigencia de las libertades.

11) ¿A QUÉ LLAMAMOS CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD? BRINDE UN EJEMPLO.

Mediante el CONTROL POLITICO, el asegurar la supremacía constitucional es una tarea llevada a adelante por un órgano político sea ordinario (ej. Congreso) o extraordinario (algún órgano creado exclusivamente para este fin). El antecedente más importante de esta forma de control, es el de la Constitución Francesa de 1852 que establecía que las leyes debían ser revisadas por el Senado antes de su promulgación, para que este examinara su constitucionalidad. Sostenían que el Parlamento, cuando dictaba las leyes, representaba la voluntad popular, ya que sus integrantes eran elegidos por el pueblo. Entonces, para controlar la constitucionalidad de estas leyes debe designarse a un órgano político (ej. Senado), porque representa mejor al pueblo que un órgano judicial. Estaba mal visto que un juez, que nunca es elegido por el pueblo, declarara la inconstitucionalidad de una ley (que surge de la voluntad popular).

El caso ejemplo significativo de este este tipo de control es el que estableció la Constitución Francesa de 1958:

1.     El control de constitucionalidad es ejercido por un órgano político extraordinario: El Consejo Constitucional.

2.     Este órgano controla la constitucionalidad de las leyes antes de que sean sancionadas.

3.     Si considera que una ley es “inconstitucional” impide su sanción y si entrada en vigencia.

4.     Sus decisiones son definitivas e inapelables.

5.     Los particulares no pueden acudir a este órgano para pedir la inconstitucionalidad de una norma.

Otros casos además del de Francia son: Ecuador (1946), Bulgaria (1971), Polonia (1952) y Rumania (1965).

Sin embargo durante el transcurso del siglo XX, la mayoría de los países se aparataron del sistema político de control y adoptaron el sistema judicial, ya que este sistema es considerado más eficaz para proteger la supremacía de la Constitución.

12) ¿QUÉ ES EL CONTROL JUDICIAL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD? ¿CUÁNDO SURGIÓ? DISTÍNGALO DEL JUDICIAL DIFUSO Y BRINDE UN EJEMPLO.

Como se dijo antes, según el órgano que ejerce el control, el mismo puede ser concentrado o difuso.

En el sistema CONCENTRADO[9] se confía el control de constitucionalidad a un único órgano, el tribunal jurisdiccional que monopoliza su ejercicio. De inspiración kelseniana, este órgano es un tribunal especializado, creado fuera de la órbita del Poder Judicial.  Se toman de KELSEN[10] los siguientes aportes: 1) la Constitución es una norma jurídica que se aplica y que debe ser respetada por el resto del ordenamiento; 2) las violaciones que se hagan de ella, como su defensa, debe hacerse a través de un órgano ad-hoc, que es el Tribunal Constitucional. El examen de constitucionalidad se circunscribe a examinar la compatibilidad de la norma o acto estatal en cuestión con el texto constitucional, valoración que se hace en abstracto, es decir con independencia de que exista un proceso judicial al respecto. La declaración de inconstitucionalidad que efectúa el tribunal produce efectos erga omnes; y, en consecuencia, la norma declarada inconstitucional queda derogada. La legitimación para promover el control corresponde, en la mayoría de los casos, a órganos gubernamentales. En los sistemas que admiten la legitimación de particulares solo podrán hacerlo cuando demuestren una afectación personal.

En el sistema de control DIFUSO[11] todos los jueces de todas las instancias y de todos los fueros tienen la competencia para revisar la compatibilidad de una norma o de un acto de la Constitución. El poder judicial tiene además de la función de administrar justicia, la jurisdicción constitucional, a través de la cual controla la constitucionalidad de las leyes y actos estatales con el fin de garantizar la supremacía constitucional. Surge en USA. La cuestión constitucional se plantea en el curso de un proceso, por la parte que tenga interés en la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada. Si media declaración de inconstitucionalidad, sus efectos se limitan al caso concreto. En consecuencia, la norma continua vigente para el resto. Sin embargo, en todos aquellos casos en que está en discusión la constitucionalidad de una norma, se puede llegar por vía recursiva a la CSJN, la cual decide en forma definitiva sobre la cuestión constitucional en debate. En lo que hace a los efectos de la sentencia de la Corte, aplica el principio stare decisis, vinculando las sentencias que posteriormente se dicten en casos similares, al precedente establecido.

VENTAJAS DE AMBOS SISTEMAS
CONTROL DIFUSO à PROTEGE LOS DERECHOS J	CONTROL POLITICO à CERTIDUMBRE J
DESVENTAJAS DE AMBOS SISTEMAS
CONTROL DIFUSO à INCERTIDUMBRE L	CONTROL POLITICO à POCO CONTROL L

13) HAGA LO MISMO CON EL CONTROL JUDICIAL MIXTO.

En América latina, el control concentrado se implementó en muchos países, combinado con el método difuso dando lugar a sistemas mixtos. Una de las diferencias más significativas con el modelo europeo consiste en que el ejercicio del control concentrado no tuvo como correlato la creación de un tribunal especial, sino que la función fue conferida a la Corte Suprema de Justicia del respectivo país (ej. Uruguay, y Honduras), o bien, a un tribunal constitucional creado en el ámbito del Poder Judicial (ej, Chile o Colombia).

14) SEÑALE LAS CARACTERÍSTICAS (A SU JUICIO) PRINCIPALES DEL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO EN EL ORDEN FEDERAL.

Explica SABSAY[12] que en la República Argentina rige, el sistema puro de control judicial de constitucionalidad de carácter difuso de fuente estadounidense. En 1864, a poco de su creación la CSJN expreso en el fallo CALVETE[13] que ella “era el intérprete final de la Constitución; y siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ellas se funda, la sentencia de los tribunales provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte”. Más tarde en SOJO[14] dice en resumidas cuentas que la constitución “es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal. La doctrina que pone en cabeza de la CSJN la potestad de velar por la supremacía constitucional se consolida en el fallo “Elortondo”[15] en su voto mayoritario a fin de garantizar el cumplimiento del control de constitucionalidad ya explicado, y  siendo una de las “mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Al estar organizado nuestro estado bajo la forma federal, la atribución y el deber de los magistrados de garantizar el orden jerárquico que prescribe el 31 no se limita a los jueces de la nación, sino que se extiende a los provinciales. La Corte decidirá, en definitiva, la cuestión constitucional planteada en el litigio por la vía del recurso extraordinario federal[16] (es decir, vía incidental), jamás puede ser dictada una inconstitucionalidad de oficio, sino a pedido de parte y en el marco de un proceso judicial[17]; ello así por el respeto a la división de poderes, y porque el juez no estaría actuando de forma imparcial[18]. Un cambio de paradigma a este respecto de la declaración de oficio o no de la inconstitucionalidad de una norma, se produjo en dos fallos en los cuales, se establecía que era factible la declaración de oficio siempre que la inconstitucionalidad fuera evidente[19]. La declaración de la inconstitucionalidad de una norma, no tiene efecto erga onmes (efecto limitado), sino que se dejara sin efecto en el caso concreto de que se trate (es decir inter partes[20]). La norma, en consecuencia, no es derogada cuando su inconstitucionalidad es declarada por la CJSN.

Se puede revisar la constitucionalidad de:

1)     las constituciones provinciales;

2)     las leyes;

3)     los tratados internacionales sin jerarquía constitucional;

4)     los decretos, reglamentos y actos administrativos;

5)     las sentencias;

6)     la actividad de los particulares.

Una crítica que se puede hacer de este sistema es que no figura expresamente en la Constitución Nacional, y toma como base genérica para la admisión de causas en el Máximo Tribunal las prescripciones contenidas en los arts. 116 y 117, jurisprudencia de la Corte y las leyes que reglamentan la justicia federal[21].

Un fallo de la corte podría tener efecto expansivo[22], solo en base a la naturaleza de los derechos en juego, sin apartarse de la regla erga onmes, por ejemplo en una acción de clase[23].

15) EXPONGA LA DEFINICIÓN QUE HACE DE DICHO SISTEMA LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “THOMAS”.

Ley de Medios: para la Corte, los jueces no pueden suspender leyes de modo general[24]. Lo dijo al revocar una medida cautelar que había suspendido la aplicación de la nueva ley de medios. Por unanimidad, el Máximo Tribunal aseguró que un diputado no tiene legitimación para reeditar en sede judicial un debate que perdió en el Congreso.

Ley de Medios: para la Corte, los jueces no pueden suspender leyes de modo general. La sentencia fue dictada en la causa “Thomas, Enrique c/ Estado Nacional s/ amparo” y el voto de la mayoría constituida por los Dres. Lorenzetti, Highton, Fayt, Zaffaroni, Maqueda, se basa en los siguientes argumentos:

I)“Que la cuestión sometida a la consideración de esta Corte no se relaciona con la valoración constitucional del contenido de la ley 26.522, sino con la validez de una medida cautelar que suspende la totalidad de sus efectos con fundamento en presuntas irregularidades en el trámite parlamentario”(consid. Segundo). Una vez delimitado el objeto a decidir, se señala que, tratándose de una medida cautelar, se abre el recurso porque, en este caso existe gravedad institucional, “en la medida en que trasciende el mero interés de las partes para comprometer el sistema de control de constitucionalidad y el principio de división de poderes previsto en la Constitución Nacional”. Una vez admitido el recurso, se evalúa si el reclamante  puede hacer el reclamo en su condición de ciudadano y de diputado, con los siguientes argumentos:

II)  Para cuestionar una ley invocando la calidad de ciudadano debe demostrarse un perjuicio diferenciado: el reclamante invoca su calidad de ciudadano, pero la Corte se basa en una línea de precedentes propios que dicen que para recurrir a la justicia debe demostrarse la existencia de un caso, es decir, que siempre se debe probar que existe un interés concreto, ya que el Poder Judicial no hace el control de legalidad de las leyes de manera abstracta. De la demanda no surge una afectación diferenciada del actor y se rechaza la legitimación en esta calidad. Se afirma que el actor no puede invocar una situación diferente respecto de los demás ciudadanos. Admitir la legitimación en un grado que la identifique con el “generalizado interés de todos los ciudadanos en ejercicio de los poderes de gobierno…”, “…deformaría las atribuciones del Poder Judicial… y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares”.

III). Un diputado no tiene legitimación para reeditar en el poder judicial un debate que perdió en el parlamento. El diputado Enrique Thomas reclamó en su carácter de miembro integrante de la Cámara de Diputados de la Nación, y pero se rechazó esa posibilidad invocando numerosos precedentes anteriores. La Corte dice que el diputado nacional fue electo para representar a los ciudadanos en el ámbito del Poder Legislativo, pero no puede ir a la justicia cuando lo que trae a  consideración es la reedición de un debate que se ha perdido en el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas. Por el contrario, dicha legitimación podría eventualmente resultar admisible cuando se trata de la afectación de un interés concreto y directo a su respecto. En este caso no están en discusión los derechos, inmunidades y prerrogativas que le asisten a Thomas en su condición de legislador, ni está demostrado que el demandante fue inequívocamente privado de ejercer las atribuciones que le asisten como legislador. Por otra parte, si se hiciera lugar a lo que pide el actor, quien no actúa en representación de la Cámara, se arribaría, como se dijo, al irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla. Una vez señalado que no hay legitimación, la Corte evalúa también la medida cautelar adoptada por los jueces con los siguientes argumentos.

IV) Una cautelar que suspende la vigencia de toda una ley con efectos generales para toda la población, es incompatible con el control concreto de constitucionalidad de las leyes, la división de poderes y la razonabilidad. En relación al control de constitucionalidad, la Corte dice que, en el derecho constitucional comparado hay un modelo que permite que un único tribunal centralizado declare la inconstitucionalidad de una norma de modo abstracto y con efectos generales, pero no es el que rige en nuestro país, donde la declaración de inconstitucionalidad de una ley la puede hacer cualquier juez pero con efectos exclusivamente aplicables al caso. No es posible combinar ambos modelos “simplemente porque la dispersión de una potestad contra legislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes”. Por lo tanto, si una sentencia de fondo sólo se aplica al caso, no puede una medida cautelar tener efectos generales y “ese poder no lo confiere la Constitución Nacional a ningún juez ni tribunal de la Nación…”. La medida cautelar tampoco respeta el criterio de razonabilidad. Los jueces deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico. En este sentido, la Cámara “debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efecto erga omnes, tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes por lo que su procedencia, según se expresó anteriormente, debe ser evaluada con criterios especialmente estrictos que la cámara no aplicó”. La Dra. Argibay suscribe un voto propio, concurrente y con argumentos similares a la mayoría. Concluye sosteniendo que, “en síntesis, entiendo que debe rechazarse la legitimación activa del Diputado Nacional Thomas en tanto en su demanda pretende obtener la derogación de una ley, medida que, en principio, no se encuentra comprendida entre los remedios que los tribunales nacionales pueden otorgar como reparación por la violación de derechos individuales…”. El Dr. Petracchi también suscribe un voto propio y concurrente con iguales argumentos, señalando la ausencia de legitimación del reclamante y la falta de razonabilidad de la medida.

La resolución: La decisión final declara admisible el recurso extraordinario y revoca la medida cautelar cuestionada.

Considerando: […] “8º)  Que  por  lo  demás,  cabe  señalar  que  el  a  quo debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efectos erga omnes tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes y el modelo de control de constitucionalidad.  En efecto, el derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad: el  difuso o estadounidense y el centralizado o austríaco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de  la  norma,  pero  en  caso  que  lo  haga  ésta  no  sólo no  se aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes.  El derecho comparado conoce también modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes. No existe ningún modelo impuro en el mundo que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los jueces, simplemente porque la dispersión de una potestad contra legislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes.  El modelo argentino es claramente el difuso o norteamericano en forma pura. En una acción como la precedente, ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer  la  vigencia  de  una  norma erga  omnes  ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente. La suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder. Dado que ese poder no lo confiere la Constitución Nacional a ningún juez ni tribunal de la Nación, alterando gravemente el modelo de control constitucional de las leyes por ella consagrado,  es  claro que el caso reviste gravedad institucional suficiente como para que esta Corte abra la instancia a efectos  de  asegurar  la  vigencia  del  sistema  consagrado en  las normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación que introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales”[25] […].

16) ¿QUÉ SON LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES? ¿CUÁL FUE LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE EN LA MATERIA?

Las cuestiones políticas no justiciables son ciertas decisiones políticas de gobierno que no pueden ser juzgadas por ningún órgano judicial; y por ende tampoco pueden ser declaradas inconstitucionales. Ej. la declaración de estado de sitio, la designación de los jueces, la declaración de guerra, la intervención federal, el indulto, la designación de los ministros del Poder Ejecutivo, la celebración de un tratado, etc. Algunos autores incluyen dentro de las “cuestiones políticas no justiciables” a las reformas de la constitución.

SABSAY[26], dice que existen, en los diferentes sistemas, que no son susceptibles de revisión constitucional. En el régimen de control judicial difuso, esos ámbitos están constituidos por las denominadas cuestiones políticas no justiciables que configuran un límite a la potestad que tienen los jueces de examinar “todos los puntos regidos por la constitución”, a los fines de garantizar su supremacía –arts. 106 y 31 CN-. Nuestra Corte adopto el criterio de las cuestiones políticas al declarar cuestión no justiciable el procedimiento de sanción de una ley de intervención federal en el caso “Cullen c/ Llerena”[27] de 1893. Los efectos de tales actos políticos, en cuanto puedan afectar derechos subjetivos, siempre serán susceptibles de revisión. Asimismo, la observancia de los requisitos exigidos por la CN y la ley para su dictado es materia justiciable. Por ejemplo el PJN no podría revisar los fundamentos que llevaron al dictado de un estado de sitio, más si podría revisar los aspectos procedimentales del dictado de esa norma, por ejemplo si lo dicto un órgano incompetente.

Dice HARO[28] “la discrecionalidad el arbitrio es un margen de libre disposición, dentro del marco constitucional y legal, según pautas de necesidad, oportunidad y eficacia. La valoración de estas pautas constituye una zona de reserva política, en la que la prudencia política guiara al gobernante, en la búsqueda de los mejores medios para el logro de los objetivos propuestos. Esta libre disposición dentro del marco legal es lo no justiciable, lo realmente político en el funcionamiento de los órganos del poder”.  ZIULU agrega que las cuestiones políticas, bajo el pretexto de respetar el ámbito de discreción de los poderes políticos, crean a favor del Poder Judicial una zona ambigua de discrecionalidad que es riesgosa para la seguridad jurídica. La realidad muestra que la caracterización de una causa como política sirve, en algunas oportunidades, para que el Poder Judicial cierre sus puestas a la judiciabilidad; en otras, para que acelere marcadamente su intervención o, al contrario, para que retrase el pronunciamiento. En estos últimos casos, claro esta, no son invocadas formalmente las razones políticas que si se esgrimen en el primero.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal de la republica evidencia una tendencia favorable a su ampliación. En tal sentido, no puede dejar de señalarse el impacto producido, desde la transición a la democracia, por los tratados internaciones de jerarquía constitucional sobre derechos humanos con relación al principio de tutela constitucional efectiva; y, en especial, a partir de la reforma de 1994. En consecuencia, dada la fuerza imperativa que tiene la Constitución, la verificación del cumplimiento de todas sus cláusulas, en principio, pueden ser objeto de revisión judicial, solo excepcionalmente este postulado podrá ceder cuando lo que se pretende rever es aquello que queda comprendido dentro del área que tiene que ver con las razones que llevaron al dictado de un determinado acto.

17) ¿A QUÉ SE LLAMA DECLARACIÓN DE OFICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD? ¿TUVO LA CORTE SUPREMA SIEMPRE EL MISMO CRITERIO SOBRE EL TEMA? FUNDAMENTE SU RESPUESTA.

A partir del fallo Mill de Pereyra, el criterio restrictivo con el que se interpretaba la existencia de una causa cambio, concluyéndose que la facultad de dictar una inconstitucionalidad de oficio no creaba un desequilibrio de poderes en favor del Poder Judicial en menoscabo de los otros dos, pues “si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay”. Esta doctrina se consolida en fallos posteriores, a partir del principio según el cual los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de abstenerse de aplicar las leyes, si las encuentran en oposición con la ley fundamental[29]. “Una pregunta asociada con este tema es ¿Qué ocurre cuando hay una inconstitucionalidad evidente y ninguna de las partes la hubiera planeado oportunamente? La primera respuesta requiere saber si se trata de una cuestión federal ya resuelta, es decir que exista un precedente ya establecido sobre el tema. En ese caso, el juez podrá aplicarlo directamente como si se tratara de cualquier otra norma jurídica con la que pude fundar su sentencia sin necesidad de que las partes la hayan mencionado en su pretensión original”[30].

La declaración de inconstitucionalidad de oficio debe distinguirse de los límites a que se haya ceñido el ejercicio de la jurisdicción. Esto es, si bien no proceden las declaración de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto –fuera de un caso concreto-, ello no implica que desaparezca la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pes el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión derecho y no de hecho. En consecuencia, es potestad de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente y aplicar, en caso de colisión de normas –conforme al principio iura novit curia- aquella de mayor rango, a los fines de mantener la supremacía de la constitución.

La admisión de la declaración de inconstitucionalidad de oficio no supone el abandono de la doctrina del Alto Tribunal según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser la última ratio a la que debe apelar el órgano jurisdiccional. En Mill de Pereyra[31], fueron definidos los recaudos y la naturaleza de la declaración de inconstitucionalidad de oficio:

1)     Su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaración en abstracto.

2)     Solo procede cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

3)     De los recaudos señalados, deriva el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, pues solo será necesaria para remover un obstáculo –la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa de la Ley Fundamental.

4)     La declaración de inconstitucionalidad de la ley, solo produce consecuencias dentro de la causa y no tienen efecto derogatorio genérico.

18) ¿QUÉ ES LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN? RELACIONE EL TEMA CON LA NOCIÓN DE  NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMÁTICAS.

La Inconstitucionalidad por Omisión se produce cuando un órgano del Estado no ejecuta un deber constitucional, ya sea éste expreso o tácito. Tal concepción se fundamenta en el principio de la supremacía constitucional. Establecido por la Constitución para los poderes públicos, tal por ejemplo el de regular por ley una determinada materia, no pueden dichos poderes eludir sus obligaciones dilatando indefinidamente su cumplimiento. La Constitución no es un mero documento subordinado a la voluntad política de los gobernantes de turno: su fuerza normativa obliga y vincula, y en consecuencia la totalidad del ordenamiento jurídico, es decir, las normas infraconstitucionales y los hechos, actos u omisiones, tanto de autoridades como de particulares, se encuentran compelidos bajo la supremacía constitucional.

Ahora bien, debe destacarse que la inconstitucionalidad por omisión legislativa tiene su origen en el hecho de que no todas las normas constitucionales pueden aplicarse directamente, sino que muchas de ellas tienen eficacia diferida, al requerir posterior detalle para su debida aplicación; al respecto, seguiremos a Gustavo Zagrebelski, y en cuanto a los tipos de normas:

1. Normas constitucionales de eficacia directa: cuando la estructura de la norma constitucional es suficientemente contempla para poder servir de regla en casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos del ordenamiento jurídico, tratase de los jueces, de la administración pública o de particulares.

2. Normas constitucionales de eficacia indirecta: cuando la estructura de las normas constitucionales no es lo suficientemente completa, de manera que pueda servir como regla de casos concretos, su operatividad requiere una posterior intervención normativa por parte de las fuentes subordinadas, en esta categoría se encuentran la siguientes: 1) Las normas constitucionales de eficacia diferida: entran en esta categoría los casos de normas de organización que necesitan una disciplina normativa posterior a la establecida en la Constitución. 2) Las normas constitucionales de principio: muchas disposiciones constitucionales contienen la formulación de principios jurídicos. Necesitan de una posterior actividad de concreción que relacione el principio con los casos específicos. 3) Normas constitucionales programáticas: cada programa implica la asunción de un cierto criterio como principio de acción, pero éstas se refieren esencialmente a aspectos político-sociales.

19) ¿QUÉ ES EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD? ¿CUÁNDO SURGIÓ EL CONCEPTO? ¿CUÁNDO EMPEZÓ A APLICARLO LA CORTE SUPREMA ARGENTINA?

Este término, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD[32], hace referencia a la necesidad de confrontar la norma proveniente del derecho interno que se analiza con las disposiciones y la jurisprudencia de los órganos internacionales; sería una forma de completar y ahondar el control de constitucionalidad extendiendo sus fronteras a una perspectiva supranacional. Este concepto fue creado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos EN EL CASO “Almoncid Castellano v. Chile” de Septiembre de 2006. Debe ser aplicado por los órganos de cada país que se ocupan del control de Constitucionalidad. Los efectos de ese control son aplicables al caso concreto, sin perjuicio de aceptar un criterio más amplio respecto a aquellos casos en que se admitan, por el derecho interno del país, la expansión de sus consecuencias con un sentido erga omnes.

La jerarquización de los tratados internacionales dispuesta por el constituyente reformador de 1994 lo fue en las condiciones de su vigencia. Ello significa respetar: a) las condiciones de su incorporación al derecho interno y b) la interpretación de la jurisprudencia internacional.

a.     CRITERIO TRADICIONAL:

Fallo “S.A. QUIMICA MERK” (1949) à La Corte sostiene que en época de guerra prevalece el derecho internacional sobre el derecho interno, alterando el criterio general que respetaba la normativa internacional si era compatible con los principios de derecho público establecidos en el art. 27 CN.

b.    CRITERIO AMPLIO:

Fallo “EKDMEDJIAN C/ SOFOVICH” (1992) à altera ese criterio de que la violación de un tratado internacional puede suceder tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales la aplique a los supuestos que esa convención contemple, tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Para interpretar el alcance de los derechos de los tratados debe recurrirse a la jurisprudencia internacional de la CIDH.

Fallo “GIROLDI” (1995) à afirma lo anterior, y agrega que la jerarquía constitucional de la Convención Americana ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente y en las condiciones de su vigencia, esto es, tal como rige en el ámbito internacional y su aplicación en los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

c.     CRITERIO RESTRICITIVO:

Fallo “ACOSTA” (1998) à  cita a GIROLDI, y además sostiene que la jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo re revisión de resoluciones judiciales firmes.

Fallo “FELICETTI” (2000) à el hecho de que la jurisprudencia de los tribunales internacionales sirva de guía, no equivale a consagrar como deber de los jueces el dar cumplimiento a su contenido, por no ser decisiones vinculantes para el poder judicial, ni constituir motivo de revisión de resoluciones judiciales firmes. La Corte se reserva la interpretación de cláusulas de convenciones internacionales filtrando de tal manera, la hermenéutica que haga la Comisión o la Corte Interamericana del tratado.

Fallo “CANTOS” (2003) à con motivo de la condena del Estado la Corte dicta la resolución 1404/2003 que desestima el requerimiento de instrumentar el cumplimiento de la sentencia, fundándose en la afectación del derecho de defensa de terceros no oídos por el Tribunal Internacional y que su decisión modificaba decisiones firmes de la CSJN.

Fallos “MONGES” (1996)/ “CHOCOBAR” (1996)/ “PETRIC” (1998) à en ellos la Corte entendió que los convencionales constituyentes que reformaron la CN en el ’94 verificaron los contenidos de los tratados internacionales incorporados en el art. 75:22 controlando que estos no derogaban clausula alguna de la parte dogmática de la CN, debiendo ser tarea de los jueves solo armonizarlos.

d.    CRITERIO ACTUAL:

Fallo “ARANCIBIA CLAVEL” (2004) à el Máximo Tribunal acata nuevamente el derecho internacional en materia de derechos humanos al declarar de oficio extinguida la prescripción de la acción penal declarada por la Cámara de Casación Penal, es decir, declara invalidas las leyes de “punto final” y “obediencia debida”. En materia de DD.HH. la reforma del ’94 ha seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar uniformidad en las decisiones. Las disidencias en esta resolución tuvieron que ver con los principios de legalidad y la no retroactividad de la ley penal.

Fallos “LARIZ IRIONDO” (2005)/ “SIMON” (2005)/ “MAZZEO” (2007) à adoptan el criterio precedentemente expuesto.

20) ¿A QUÉ PODRÍA DENOMINARSE EFECTO EXPANSIVO DE HECHO DE UNA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD? DEFINA EL CONCEPTO. ¿QUÉ RESOLVIÓ LA CORTE A TRAVÉS DE SU JURISPRUDENCIA DE SUS ACORDADAS SOBRE LA CUESTIÓN?

El control de constitucionalidad en la Argentina, no está previsto expresamente en la constitución pero tiene como fuente directa el art. 116 y encuentra fuente implícita en el 53, cuando se refiere al amparo a partir de 1994. Los alcances por ende fueron redefinidos por la jurisprudencia de la Corte. Sus características son:

a.     judicial

b.    difuso

c.     debe mediar un caso, juicio o controversia, NO es un control abstracto

d.    no puede realizarse de oficio (en principio), solo a pedido de parte

e.     en principio causa efectos solo interpartes

Con respecto a esta última característica es necesario distinguir que a pesar de esto, en algunas sentencias dada la importancia de los derechos en juego, tienen efectos expansivos.

Esto sucede con los procesos colectivos, en los cuales se controvierten derechos ambientales, sociales, etc. A portar del art. 43 se regula el amparo en 2 variantes: individual y colectivo. Al respecto, existen 2 acordadas (medio utilizado para legitimar el gobierno de facto):

Acordada 32/2014: crea un registro público de procesos colectivos (excediendo facultades judiciales dado que es atribución del legislador).

Acordada 12/2016: crea un registro público cuya información proviene de los jueces y pacta un reglamento de activación de procesos colectivos, es decir detalla lo que debe contener la demanda cuando es por ej. de medio ambiente. En dicho registro constan todas las presentaciones de las partes, la función es darle publicidad a los procesos colectivos. La decisión de no presentar otro amparo porque existe uno registrado con el mismo tema de controversia es producto del efecto expansivo de dicha decisión. El efecto interpartes por ende depende del derecho de que se trate.

El art. 43, párr. 2°, de la Constitución Nacional (incorporado por la reforma de 1994), establece que se encuentran legitimados para interponer una acción de amparo contra “cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”, el afectado por dicho acto, el defensor del pueblo y las asociaciones.

El otorgamiento de legitimación al defensor del pueblo de la Nación y a las asociaciones en materia de tutela de derechos de incidencia colectiva representó un cambio sustancial en nuestra estructura constitucional, en la medida en que reconoció el derecho a interponer una acción de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, “en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o la ley”. Amén de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, el Congreso se encuentra facultado para ampliar la legitimación colectiva a otros supuestos no contemplados en la norma constitucional. Por ejemplo, el art. 52 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor —recientemente reformada por la ley 26.361— otorga también legitimación para accionar en tutela de intereses colectivos de los consumidores a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público Fiscal.

Como explican Maurino, Nino y Sigal, las asociaciones del art. 43 y el defensor del pueblo no litigan un derecho propio, sino que ejercen una forma de función representativa. En otras palabras, tanto el art. 43, párr. 2°, de la Constitución Nacional, como el art. 52, ley 24.2460, autorizan a diversos sujetos a arrogarse la “representación” de un grupo indeterminado de personas y obtener una sentencia judicial cuyos efectos se extienden a todo el grupo. En virtud de esta expansión directa de los efectos de la sentencia a todos los miembros del grupo (a pesar de su no participación en este proceso colectivo), la mayor parte de la doctrina argentina ha concluido que las sentencias dictadas en juicios relacionados con derechos de incidencia colectiva tienen efectos prácticamente erga omnes. Esta terminología es, sin embargo, imprecisa. En primer lugar, porque la noción de “efectos erga omnes” está ligada a la derogación de la norma declarada inconstitucional, característica, como vimos, de sistemas de control a la europea, distintos del nuestro. Y, además, porque ni siquiera en sentido impropio podría sostenerse que una sentencia dictada en este tipo de procesos colectivos tiene “efectos erga omnes”, ya que los efectos de la sentencia se extienden exclusivamente a los integrantes del grupo representado por los legitimados institucionales. Veamos un caso concreto para comprender con mayor claridad este tema. La Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires —en su carácter de autoridad de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires— inició una acción colectiva contra la Banca Nazionale del Lavoro a fin de que cesara en el cobro de ciertos cargos ilegítimos, impuestos por dicho Banco a los usuarios de tarjetas de crédito y restituyera a cada uno de ellos las sumas percibidas de forma ilegítima 50. Los efectos de la sentencia condenatoria dictada por la Cámara Comercial se extendieron directamente a todo el grupo representado por el legitimado institucional (la Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires): o sea, los usuarios de tarjeta de crédito —clientes de la Banca Nazionale del Lavoro— en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. En cambio, los efectos de esta sentencia no se extienden a los usuarios de tarjeta de crédito y clientes de sucursales de la Banca Nazionale del Lavoro con asiento en otras jurisdicciones ni a los usuarios de tarjetas de crédito de otros bancos que impusieran los mismos cargos ilegítimos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Ahora bien, ¿constituye esto una excepción al principio tradicional de que la declaración de inconstitucionalidad tiene solamente efectos inter partes? Creemos que no. Como ya hemos señalado, el sujeto activo o legitimado institucional que cuestiona la constitucionalidad de una norma —ya sea el defensor del pueblo, una asociación de las mencionadas en el art. 43, CN o el afectado— está “representando” a todas las personas afectadas por la norma impugnada. O sea, esas personas también son, de alguna manera, parte en el proceso colectivo (en virtud de la “representación” que ejerce alguno de los sujetos del art. 43, CN). Por ello es que la sentencia dictada en estos procesos colectivos alcanza directamente a todas las personas representadas por el demandante y estas personas podrán: (i) solicitar el cumplimiento de la sentencia mediante la vía del proceso de ejecución de sentencia y (ii) oponer la defensa de cosa juzgada si la parte demandada intentara hacer valer contra ellos la norma declarada inconstitucional. Como acertadamente explican Maurino, Nino y Sigal, “el fenómeno normativo de la cosa juzgada en los procesos colectivos [comprende] a todo el grupo que ha sido defendido; no por alguna transformación en las reglas o principio sobre este instituto, ni por una supuesta incorporación de acciones populares, sino por la existencia de casos (causas, controversias) colectivos”. De forma tal que “al afirmar esta regla sobre la cosa juzgada en los casos colectivos no están siendo negados u olvidados ni el principio de que los tribunales sólo deben fallar en ‘causas’, ni el principio de que la cosa juzgada —fenómeno jurídico— comprende subjetivamente a aquellos cuyas posiciones jurídicas se han debatido en el proceso, pues en el caso colectivo el alcance subjetivo de la causa comprendería, en principio, al grupo que ha sido defendido de acuerdo con lo pedido y a la causa de pedir”.

21) ¿CUÁLES SON LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA COMPETENCIA FEDERAL?

Introducción: Jurisdicción y competencia.

ZIULU explica el tema de la competencia federal, primero definiendo los conceptos de JURISDICCION y COMPETENCIA. El termino JURISDICCION denota el poder o la autoridad que se tiene para gobernar o poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio. Es, en consecuencia, un atributo necesario del poder (RAE). Etimológicamente, es el acto de decir el derecho. Todos los poderes ejercen jurisdicción, aunque este término sea más utilizado en el ámbito del PJN, donde específicamente en este ámbito refiera a decir el derecho aplicable al caso concreto traído a conocimiento del juez.

COMPETENCIA hace referencia, a la atribución legitima que tiene un juez u otra autoridad para el conocimiento o la resolución de un asunto, siendo ella límite de la JURISDICCION a la cual le pone límites.

Dice ZIULU[33] que el hecho de que nuestro sistema de organización de estado sea de tipo Federal tarjeta cierta complejidad a la hora de saber dónde un abogado debe iniciar o tramitar un proceso, ya que en convergen en el Poder Judicial de la Nación, organizado por la CN y además, la justicia local, asegurada por cada provincia en su respectiva constitución. Por otra parte, también se prevé una justicia local para la CABA.

Señala como caracteres, los siguientes:

1) LIMITADA Y DE EXCEPCION: ya que de acuerdo al 121 CN "las provincias Conservatorio el poder no delegado por esta CN al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación", es decir, que salvo casos específicos en que esa delegación haya sido verificada, los demás corresponderán a las provincias. Por eso vamos primero a la justicia local y luego, excepcionalmente, a la Federal.

2) PRIVATIVA Y EXCLUYENTE: en cuanto la competencia de un órgano judicial Federal no puede ser prorrogada a la justicia local ni compartida con esta, ya que el 31 CN obliga a las provincias a conformarse a la CN, las leyes y los tratados. Este principio se aplica rígidamente al tratarse de competencia en razón de la materia, reconociendo excepciones en cuanto a las personas de las cuales si admite prórroga.

3) INALTERABLE: radicada una causa en la justicia Federal y aceptada la jurisdicción, no puede alterársela en favor de la justicia local, ni viceversa. Este criterio se aplica, según HARO[34] al momento de trabarse la litis y aceptarse la competencia.

22) SEÑALE CUÁL ES LA COMPETENCIA FEDERAL EN RAZÓN DE LA MATERIA, LAS PERSONAS Y EL TERRITORIO.

J COMPETENCIA FEDERAL EN RAZON DE LA MATERIA

1)            FUNDAMENTO BASICO: Toma en consideración la sustancia temática que se halla en discusión. No son materia federal, las causas vinculadas con la interpretación y aplicación de las leyes comunes porque su aplicación queda reservada a las jurisdicciones locales (75.12 CN), y de las leyes locales, ya que con de competencia originaria, y casi siempre exclusiva de la justicia local. Están determinadas por el art. 116 CN:

a.     CAUSAS SOBRE PUNTOS REGIDOS POR LA CONSTITUCION NACIONAL

Aplica la competencia en razón de la materia cuando la causa esta directa y especialmente relacionada a la aplicación de cláusulas constitucionales. Si en el caso no sucede, y se discute una cuestión constitucional no directamente referida a aquella solo se podrá ejercer por vía de apelación. En este supuesto actual la justicia local, si corresponde y la Corte solo por apelación extraordinaria, en cuestión constitucional previamente planteada. La finalidad de la competencia federal a es el resguardo del principio de supremacía constitucional.

b.    CAUSAS SOBRE LAS LEYES DE LA NACION

Son leyes federales aquellas dictadas por el Congreso de la Nación, y provocan competencia federal. Las leyes comunes –códigos de fondo y leyes complementarias- son aplicadas por la justicia local, salvo que haya competencia federal en razón de las personas. Al decir el 116 “las leyes de la nación” refiere justamente a las leyes federales. La vinculación de la materia discutida en la Litis y la ley federal ha debe ser directa y especial para generar competencia federal. Si solo podrá recurrirse ante los órganos judiciales federales por vía de apelación extraordinaria. Su finalidad también es la de proteger la supremacía constitucional.

c.     CAUSAS SOBRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Como en los casos anteriores, la causa debe estar directa y especialmente vinculado a un tratado internacional ratificado por nuestro país. Según la tradición doctrinaria de la Corte, no correspondía la competencia federal cuando se trataba de la aplicación de los tratados internaciones como normas de derecho común (“MASUCO” 1966 /”ALMIRON” 1967). Sin embargo ha modificado esta doctrina, sosteniendo que “resultaría indiferente a los efectos de la eventual responsabilidad internacional (…) el hecho de que los preceptos del tratado cuya violación se invocare funciones como disposiciones de derecho común, por lo que no es razonable fundar en esta circunstancia la inexistencia de cuestión federal.  Esta materia, además, también se halla prevista en la ley 48 art. 21 y el decreto ley 1285/58 art. 24:1 donde ambas normas se refieren a él como “derecho de gentes”. Su finalidad es además de la supremacía constitucional, asegurar a los demás Estados la intervención de una justicia única, que es la que puede garantizar el Estado Federal, por hallarse bajo su dependencia.

d.    CUESTIONES DE ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION MARITIMA

Las cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima son aquellas concernientes a la navegación y el comercio marítimo. La reforma del ’94 suprimió los términos marítimo y terrestre del antiguo 67:12 CN, con el propósito de extender la aplicación de la cláusula a otras formas de comercio (75:12 CN actual), es por ello que también se considera cuestión federal en razón de la materia lo referido al código aeronáutico.

J COMPETENCIA FEDERAL EN RAZON DE LAS PERSONAS

1)            FUNDAMENTO Y PRINCIPIOS GENERALES: A diferencia del primer supuesto en este caso se toma en consideración las personas involucradas en la causa, determinadas también por el 116 CN:

a.     CAUSAS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS PUBLICOS Y CONSULES

Este precepto, contenido en el 116 CN, no alcanza a todo el personal que presta servicios en una delegación diplomática de un país extranjero acreditada ante nuestro Estado, aunque tampoco cabe limitarla únicamente a aquellos que ostentan un grado diplomático tal, como el mencionado en la norma constitucional. La jurisprudencia ha efectuado, generalmente, una aplicación extensiva, incluyendo dentro de la competencia federal casos como los referidos a los jefes de Estado, familiares de embajadores y ministros, personal diplomático en tránsito en nuestro país, etc.

b.    ASUNTOS EN QUE LA NACION SEA PARTE

La cláusula constitucional alude a aquellos juicios en que el Estado sea parte, esto es, actor o promotor de la causa, o demandado en ella. Una posición (Garostiaga, Elizalde) negaba toda posibilidad de que el estado pueda ser demandado en la justicia. La otra (Quintana Zavalia, Marmol, Garcia) aceptaba el supuesto de demanda contra el estado, pero solo se proponía utilizar en el texto de la ley 48 la expresión “la nación sea parte”, dejando a criterio de la Corte dilucidar definitivamente la cuestión. La evolución legislativa, en este sentido tiene una tendencia recurrente a evitar o postergar la ejecución de sentencias contra el Estado, particularmente con motivos de situaciones que generarías, por su envergadura, desequilibrios fiscales importantes. Finalmente, son requisitos fundamentales para demandar al estado: el previo reclamo en sede administrativa, agotar la vía administrativa cuando se trate de la impugnación de actos, e interponer la acción dentro de los lazos de caducidad previstos por el art. 25 de la 19.549.

c.     CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA.

El 116 respecto de este punto diferencia 4 supuestos:

1.     CAUSAS DE UNA PROVINCIA CONTRA OTRA PROVINCIA: la propia ley fundamental en el 127 otorga al poder judicial de la nación la atribución de dirimir “las causas que se susciten entre dos o más provincias”. Esto a fin de garantizar la imparcialidad del órgano judicial y además consolidar el afianzamiento de la unión nacional, un fin enunciado en el preámbulo de la CN.

2.     CAUSAS ENTRE UNA PROVINCIA Y UN VECINO DE OTRA PROVINCIA:  a estos fines el art. 24:1 del decreto ley 1285/58 establece que serán vecinos: a) las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad; b) las personas jurídicas de derecho público del país; c) las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país; d) las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista del apartado a. La razón que fundamenta la jurisdicción de los tribunales federales debe buscársela en la necesidad de garantizar condiciones de imparcialidad.

3.     CAUSAS ENTRE UNA PROVINCIA Y UN CIUDADANO EXTRANJERO: la expresión “ciudadano extranjero” ha de entendérsela referida a quien ostente la nacionalidad de otro estado, tenga o no la ciudadanía de este. Una cuestión compleja se presenta cuando la persona que pretende hacer uso del “fuero de extranjería” es portadora de una doble o múltiple nacionalidad, siendo una de ellas la de nuestro país, no cabiendo reconocer como extranjeras a esas personas. La intervención de la justicia federal en estos casos se justificó en razón de las buenas relaciones de los estados extranjeros, garantizando un trato igual por medio de los tribunales, cuya existencia deriva de la Constitución nacional. En esta época tanto la extranjería como la vecindad carecen de sustento.

4.     CAUSAS ENTRE UNA PROVINCIA Y UN ESTADO EXTRANJERO: estos casos muestran una característica peculiar dada por la eventual intervención como parte de un estado extranjero (ver g. CAUSAS CONTRA UN ESTADO EXTRANJERO).

d.    CAUSAS EN RELACION CON LA DISTINTA VECINDAD

Son causas que se suscitan entre vecinos de diferentes provincias, además de los criterios para acceder al fuero de vecindad (ver arriba ítem 2), se agrega que quienes la invoquen deben ser ciudadanos argentinos. También hay vecindad en causas de vecinos de CABA y otra provincia. Una cuestión más compleja es la de las personas jurídicas.

e.     CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

Nuestra ley suprema asigna la jurisdicción federal a dos tipos de causas en que intervienen como partes ciudadanos extranjeros: 1) las de una provincia contra un ciudadano extranjero, y 2) las de un vecino de una provincia contra un ciudadano extranjero. Para la admisibilidad de la causa se toman las reglas de vecindad y extranjería ya vistas. Si en la causa litigan dos extranjeros no es viable la competencia federal, ni tampoco en aquellos casos en que el ciudadano extranjero tiene doble o múltiple nacionalidad y una de ellas es la argentina. Bidart Campos sostiene que en caso de litigio entre dos extranjeros, vecinos de distintas provincias, debería ser procedente la competencia federal, para no generar diferencias disvaliosas respecto de los casos entre vecinos de distintas provincias. La Corte considera que siendo la jurisdicción federal un privilegio en favor del extranjero, es admisible su renuncia. En cambio, una vez asumida dicha jurisdicción no puede ser declinada.

f.     CAUSAS CONTRA UN ESTADO EXTRANJERO

En 1995 se sanciono la ley 24.488, que regula inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Su art. 1 establece un principio general diciendo que “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”. En el art. 2 establece los casos en que la inmunidad de jurisdicción no puede ser invocada, de la forma siguiente: “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

Esta ley adopta el principio de inmunidad jurisdiccional relativa a los Estados extranjeros, siguiendo, en buena medida, el criterio asentado por la Corte en el fallo MANAUTA C/ FEDERACION RUSA S/ DS Y PS.

J COMPETENCIA FEDERAL EN RAZON DEL LUGAR

El lugar puede ser condición para atribuirle competencia al PJN.

a.     ZONAS DE JURISDICCION FEDERAL

Respecto de las zonas de jurisdicción federal el 75:30 CN “Corresponde al Congreso:… 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”. Las leyes sancionadas por el Congreso como consecuencia de la cláusula constitucional antes mencionada son leyes federales; por lo tanto, son atributivas de competencia para la jurisdicción federal.

b.    TERRITORIOS NACIONALES

Respecto de ellos la CN 75:15 dice “Corresponde al Congreso:… 15… determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias”. Esto carece de importancia ya que actualmente no existen más territorios nacionales, ya que se han conformado en provincias.

c.     CAPITAL FEDERAL

La CABA plantea una situación más compleja. Todos sus órganos judiciales son federales, aun cuando su competencia este dividida entre los que aplican las leyes federales y los que aplican las leyes comunes. Hay una superposición de competencia, que debería ser dirimida en favor de los órganos locales, porque consideramos que la Ley de Garantías -24.588 art. 8- ha transgredido los limites impuesto por la Constitución nacional y es, inconstitucional.

23) ¿CUÁL ES LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA? ¿DE DÓNDE SURGE?

El artículo 117 es la norma constitucional básica que enuncia la competencia de la CSJN. Dispone que en los casos del artículo 116 la Corte ejercerá su jurisdicción por apelación, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros, y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá de forma originaria y exclusiva. La competencia de la Corte podrá ser ejercida por medio de dos vías: a) la competencia por apelación y b) la competencia originaria y exclusiva.

B. COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE

Esta referida a aquellos casos que deben ser iniciados, proseguidos y terminados antes la CSJN. El juicio nace y fenece en la Corte. El 117, haciendo referencia a los casos del 116, afirma que la Corte “en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. La competencia originaria y exclusiva de la Corte es inmutable, en el sentido de que al estar determinada por la CN, no puede ser alterada por vía legislativa. Es, además, excepcional y de interpretación restringida; allí donde advierta la Corte razones fundadas para desecharla, podrá hacerlo en cualquier instancia del juicio, aun sin mediar petición de parte. La Corte también ha expresado que la jurisdicción originaria y exclusiva no es prorrogable a los jueces federales inferiores, pero si puede serlo –si mediara consentimiento de las partes- a los jueces provinciales. En este último supuesto sería necesario, que se trate de una materia no federal. Las causas que determinan la competencia originaria y exclusiva de la Corte, están establecidos en el 117 y son: a) los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules; b) aquellos en que una provincia sea parte, en los siguientes supuestos conforme al 116 CN: a) provincia contra provincia; b) provincia contra vecinos de otra provincia; c) provincia contra estado nacional; d) provincia contra estado extranjero; e) provincia contra ciudadano extranjero.

Una consideración especial merecen los juicios entre una o más provincias y el estado federal. Este tipo de causas no figura entre las enumeradas en el 116, que si bien se refiere a los asuntos en que la Nación sea parte, cuando habla de aquellas en que intervengan las provincias no las menciona. El 107 adjudica la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los casos en que sea parte una provincia. La causas es de indiscutible jurisdicción federal; si bien 116 no la señala dentro de los posibles litigios que una provincia puede tener, indica claramente que aquellas causas en que la Nación sea parte son de competencia de los tribunales federales, de modo que cuando el estado sea parte con una provincia, la Corte interviene originariamente. Una vez más la conjunción del 116 y el 117 dan el resultado: el 116 provee el fuero (federal) y el 117 el tribunal (la CSJN en instancia originaria). La jurisprudencia de la CSJN se ha inclinado por este criterio.

Finalmente ha dicho el Máximo Tribunal que “imponer a las provincias la observancia del régimen re reclamaciones previas ante la Administración central importaría alterar el equilibrio del sistema federal y su distribución de poderes”.

24) ¿Y LA COMPETENCIA APELADA ORDINARIA? ¿QUÉ RESOLVIÓ LA CORTE RECIENTEMENTE SOBRE ESTE PUNTO? –Me falta que dijo la Corte-.

A. COMPETENCIA POR APELACION

Es aquella que le permite a la Corte conocer una causa luego de que esta ha sido resuelta en instancias inferiores. Su intervención va a estar dirigida, en consecuencia, a revisar un pronunciamiento judicial previo. El 117 trata de establecer esta forma como regla, y la excepción seria la competencia originaria y exclusiva. La competencia por apelación reconoce dos modos de ejercicio: 1) la apelación ordinaria; 2) la apelación extraordinaria.

La APELACION ORDINARIA está en el 24:6 del decreto del 1285/58 y establece que la corte conocerá por apelación ordinaria las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones en los siguientes casos:

a) Causas en que la Nación, directa o indirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios sea superior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000);

b) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros;

c) Causas a que dieron lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.

Se habilita también a revisión en temas de leyes tales como la obediencia debida.

Este tipo de apelación tiene como característica permitir una revisión amplia de la causa. La Corte ha establecido que el recurso ordinario de apelación no es compatible con la apelación extraordinaria, de manera que se excluyen simultáneamente.

La APELACION EXTRAORDINARIA es una revisión limitada, destinada esencialmente al resguardo del principio de supremacía constitucional. Por medio de ella la Corte ejerce control de constitucionalidad respecto de las decisiones definitivas que emanan de los tribunales federales inferiores y de los tribunales locales. Se halla reglamentada por el art. 14 de la ley 48 de 1863.

25) ¿QUÉ ES EL RECURSO EXTRAORDINARIO? ¿CUÁL ES SU FINALIDAD? ¿EN QUÉ NORMA SE ENCUENTRA REGULADO?

El RECURSO EXTRAORDINARIO constituye una vía de apelación de carácter excepcional ante la Corte y tiene como finalidad esencial el mantenimiento de la supremacía constitucional. Su denominación tiene origen consuetudinario y pretoriano. La voz RECURSO denota que representa un medio de revisión o impugnación de una decisión anterior. La calificación extraordinario implica que se trata de un remedio excepcional y de aplicación restrictiva. Afirmar que es una vía de apelación significa que constituye un medio para discutir una decisión judicial anterior que ha causado agravio a quine recurre. Los arts. 116 y 117 CN al establecer las atribuciones del PJN, expresan claramente que la intervención de la Corte puede darse mediante dos alternativas. A) por apelación, o B) en forma originaria y exclusiva. En el primer caso la Corte revisa una decisión judicial anterior; en el segundo caso la causa nace y fenece en el propia Corte. El objetivo fundamental del recurso extraordinario es asegurar la supremacía constitucional. Configura, precisamente, uno de los medios previstos por el legislador para ejercer el control de constitucionalidad y mantener la primacía del derecho federal.

ANTECEDENTES LEGALES HISTORICOS: El antecedente principal del art. 14 de la ley 48 de 1863 –donde se encuentra específicamente regulado el REF- es la Judiciary Act de los Estados Unidos de 1789. Esta es una norma transaccional entre dos corrientes: la de los federalistas que pretendían fortalecer el poder central, y la de los republicanos que propiciaban el otorgamiento de amplias facultades a los organismos estaduales. La sección 25 de ella es similar al contenido del art. 14 de la ley 48. El legislador estadounidense considero que la Corte constituía un elemento privilegiado a los fines de proteger al gobierno federal, es por ello que se le otorgo el poder de revisar los pronunciamientos de la justicia local o estadual cuando estos pusieren en peligro a las autoridades federales. En nuestro país hay antecedentes concretos antes de 1853. La CN de 1853, reformada en el ’60, estableció el principio de supremacía constitucional en su art. 31, y luego en el 100 (actual 116), dándole al poder judicial federal la facultad de conocer y decidir en todas las causas que versaran sobre puntos regidos por la constitución nacional, las leyes de la nación (excepto lo que establecía el antiguo 67:11 CN) y los tratados internacionales. En 1858, el Congreso de la Confederación dicto la ley 182, que constituye el antecedente nacional más inmediato del art. 14 de la ley 48. Luego de la reforma de 1860, EL Congreso sanciono en 1862, la ley 27, sobre la base de los antecedentes de la Judiciary Act y de la ley 182, instituyendo un complejo sistema de revisión constitucional, tendiente siempre a mantener la supremacía del orden jurídico federal. Preveía que las sentencias de los tribunales inferiores de provincia podían ser recurridas, en los casos previstos por la CN, ante los juzgados federales de sección o –a opción del interesado- ante el juzgado o tribunal superior de provincia. Establecía, además, una vía de apelación o nulidad ante la Corte, tanto respecto delos pronunciamiento de los tribunales federales como también en relación con las decisiones de los superiores juzgados o tribunales provinciales (art. 22).

LEGISLACION VIGENTE: La ley 48 se sanciono por el Congreso en 1863, basado en el anteproyecto que el PJN le había presentado al poder ejecutivo, al que aprobó y presento ante las Cámara. Esta ley define los perfiles actuales del recurso extraordinario especialmente en sus artículos 14, 15 y 16.

El objetivo de esta ley es mantener la supremacía del derecho federal y evitar que este pueda ser desconocido o distorsionado en el ámbito provincial. El federalismo implica, una difícil armonización entre el interés del gobierno federal y el de las provincias que incluye también, en ciertos aspectos, una relación de subordinación, la cual implica, entre otras cosas, el irrestricto acatamiento de la Constitución Federal. El recurso extraordinario es un valioso instrumento para hacer realidad ese principio. Las normas referidas a la ley 48 mantienen su vigencia en los términos en que fueron originariamente concebidas. No obstante, varias leyes posteriores, la fueron completando y ampliando.

1886 à lo extendió a las sentencias de cámaras de apelación de la justicia nacional de Capital Federal

1888 à lo hizo aplicable a las sentencias en materia penal de las cámaras de apelación de ese fuero de la Capital Federal.

1902 à amplio el RE, comprendiendo sentencias de la cámaras federales de todo el país y de los tribunales militares superiores.

1967 à CPCCN incluyo varias normas de procedimiento referidas el RE (arts. 256/7/8).

1981 à modifica las anteriores disposiciones del CPCCN. Se extiende su operatividad a ámbitos como previsional, laboral, impositivo, etc.

1990 à se sanciona la ley 23.774 –que ampliaba el número de miembros de la corte de 5 a 9- introduciendo en nuestra legislación la institución del WRIT OF CERTIORARI (certiorari negativo), que modifico parcialmente el régimen normativo del REF.

CONSTITUCIONALIZACION DEL REF: La expresión RECURSO EXTRAORDINARIO no está contenida en la CN. Tampoco fue contemplada, en las primeras leyes de organización y funcionamiento del Poder Judicial. La reforma del ’49 le otorgo jerarquía constitucional expresa, al establecer en su art. 95 que “la interpretación que la Corte haga de los artículos de la CN por recursos extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Esa reforma fue derogada en 1956. En la revisión constitucional de 1994 el tema no fue objeto de tratamiento, al no estar expresamente habilitado en la ley que declaraba la necesidad de reforma.

26) EXPLIQUE DETALLADAMENTE LOS REQUISITOS COMUNES, PROPIOS Y FORMALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO?

J REQUISITOS:

Para acceder a  esta instancia de revisión judicial excepciona, se requiere una serie de condiciones o requisitos. Algunos de ellos surgen implícitamente de la CN; otros, de leyes dictadas en su consecuencia, y están, finalmente, también los que derivan de la jurisprudencia de la Corte.

SAGÜES usa un criterio tradicional diferenciando a los requisitos COMUNES, que son aquellos que resultan de aplicación a todos los recursos de apelación en general, de los requisitos PROPIOS, que son condiciones específicas que se aplican al recursos extraordinario. Entre los requisitos propios, distingue las “condiciones de admisibilidad”, que atañen a los aspectos formales del recurso, de las “condiciones de procedencia, relativas a los recursos sustanciales de la cuestión de fondo discutida en el recurso.

GUASTAVINO elige, una clasificación tripartita de ellos: a) requisitos comunes; b) requisitos propios, y; c) requisitos formales.

ü REQUISITOS COMUNES

Son aquellos que constituyen exigencias de toda apelación judicial, y le caben a este tipo de recurso, justamente por ser un “recurso”, siendo este una forma de apelación del 116. Ellos son:

a)     LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA JUDICIAL

El requisito de que haya una causa judicial es una condición prevista en el 116 CN, que limita, en tal sentido, la competencia de los tribunales de justicia federales. El art. 2 de la ley 27 determina también que la justicia federal nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. La expresión “causa judicial” se refiere, en sentido amplio a la existencia de un juicio, pleito o controversia. Ello no significa que tiene que haber, forzosamente, una situación de contienda o enfrentamiento entre las partes, es decir, se encuentran incluidos los procesos lo contenciosos, llamados voluntarios, ej. una sucesión.

b)    LA CUESTION JUDICIABLE

Se entiende por cuestión judicial a aquella que, en el orden normal de las instituciones, incumbe decidir a los jueces por medio del ejercicio de su específica función judicial. No todas las causas son judiciables, tal es el caso de las cuestiones políticas. En nuestro caso, al respecto, vale mencionar la doctrina asentada en este sentido por la Corte en el precedente CULLEN C LLERENA, sobre la constitucionalidad de la intervención federal impuesta a Santa Fe por el gobierno de Luis Saenz Peña en 1893. La Corte se evitó resolver tal pleito por considerar que era cuestión política no justiciable. (VER RESPUESTA 16).

c)     EL GRAVAMEN

La palabra “gravamen” alude a la carga u obligación, que pesa sobre alguno, de ejecutar o consentir una cosa. En el ámbito procesal se la utiliza para poder de manifiesto la necesidad de demostrar el perjuicio que le causa al apelante la decisión que recurre, es decir que la decisión sea contraria al interés que ha protegido. Son el, se considera que no media interés para impugnar, por lo cual su existencia se convierte en una condición del recurso.

El perjuicio o agravio debe reunir los siguientes requisitos:

1.     PERSONAL: El perjuicio tiene que ser propio de quien recurre. La corte entendió que este recaudo solo pueden cumplirlo las partes del juicio y, eventualmente, el juez que entendido en él. No obstante, también se ha admitido la procedencia del recurso extraordinario interpuesto por un tercero ajeno al proceso, quien no revestía calidad de parte, cuando sin embargo la sentencia dictada sin su participación afectaba sus legítimos intereses.

2.     CONTRA UN INTERES JURIDICAMENTE PROTEGIDO: No basta la invocación de móviles patrióticos o intereses éticos sin sustento jurídico o económico concreto protegido por el ordenamiento jurídico.

3.     CONCRETO: Esta exigencia implica la demostración de un agravio especial o individualizado y no meramente ambiguo, genérico o abstracto, salvo que se trate de la protección de derechos colectivos o intereses difusos reconocidos por la CN.

4.     EFECTIVO: El perjuicio debe ser real, y no aparente, ficticio, simulado, hipotético o conjetural.

5.     ACTUAL: El gravamen debe existir al tiempo que la Corte emita su pronunciamiento.

6.     IRREPARABLE: El perjuicio o agravio no puede ser objeto de reparación por otra vía o que lo haya sido y si haya omitido su adecuada utilización por causa imputable al recurrente.

d)    LA SUBSISTENCIA DE LAS CONDICIONES

Todos los requisitos mencionados deben subsistir en el momento en que se dicte el pronunciamiento definitivo. El cumplimiento de este recaudo adicional es comprobado de oficio por la Corte al resolver el recurso extraordinario. En ocasiones sobrevienen causas fácticas, actos entre las partes, contingencias procesales o cambios normativos que alteran la vigencia de los requisitos, en cuyo caso faltara, para la procedencia del recurso, el recaudo de la subsistencia de las condiciones. En algunos casos de excepción la Corte resolvió entrar a considerar la cuestión, pese a que era manifiesta la falta de subsistencia de las condiciones al entender que era necesario adoptar una resolución.

ü REQUISITOS PROPIOS

Son aquellas exigencias que provienen del carácter extraordinario del recurso interpuesto.

a)     LA EXISTENCIA DE UNA CUESTION FEDERAL

Su exigencia surge implícitamente del 116 CN, al habilitar la competencia de la justicia federal para todas las causas que verse sobre puntos regidos por ella y está comprendida entre los casos enunciados en el 14 de la ley 48, sin que se emplee la expresión “cuestión federal”. VANOSSI sostiene que en el meollo del asunto consiste en la determinación de una cuestión federal, es la “llave para determinar la existencia del recurso extraordinario”. La cuestión federal implica una controversia acerca del derecho federal (o nacional), que en definitiva debe ser resuelta directa o indirectamente, con aplicación de la CN. Las cuestiones federales se clasifican en dos categorías:

1)     LAS CUESTIONES FEDERALES SIMPLES: son aquellas que versan sobre problemas de interpretación del derecho federal; se puede tratar de un artículo de la CN, de una ley federal (no común), de un tratado internacional o de otras normas o actos del gobierno federal. Se encuentra regulado en el art. 14: 3 de la ley 48.

2)     LAS CUESTIONES FEDERALES COMPLEJAS: son aquellas que involucran un conflicto de constitucionalidad entre diferentes normas o actos, el cual debe ser resuelto por aplicación del principio de supremacía constitucional. Entre ellas, no hay un problema puro de interpretación sino una oposición entre dos o más normas que habrá de resolver en la forma que sea más compatible con el resguardo de la CN. Dentro de esta categoría suele diferenciarse entre cuestiones complejas DIRECTAS (aquellas que plantean un conflicto en el que están en juego la Constitución Nacional y cualquier otra norma o acto, sea federal o provincial), e INDIRECTAS (aquellas que plantean un conflicto entre normas o actos de diferente jerarquía, ninguno de los cuales es la Constitución).

No son cuestiones federales las materias regidas por normas procesales, las cuestiones referidas a derogación de una norma por el dictado de otra posterior emanada de un mismo órgano, las cuestiones de hecho y aquellas que versen sobre la prueba.

a.     LA RELACION DIRECTA E INMEDIATA DE LA CUESTION FEDERAL CON LA MATERIA DE LA CAUSA

Si es indispensable la existencia de la cuestión federal, también lo es demostrar la relación directa de la cuestión federal con la materia debatida en la causa que da origen al recurso (art. 15 ley 48).

Este requisito contiene 3 categorías:

1.     CUANDO SE INVOCAN NORMAS FEDERALES EXTRAÑAS AL JUICIO: la Corte ha rechazado los recursos extraordinario cundo son invocadas normas de índole federal ajenas al litigio, cuando la invocación que se hace solo afecta marginalmente a la cuestión debatida en la causa, o cuando son planteadas cuestiones federales insustanciales, etc. Ej. invocar el art. 15 sustentándose únicamente en el principio de legalidad para habilitar el REF en cuestiones de derecho común.

2.     CUANDO EL PRONUNCIAMIENTO IMPUGNADO ENCUENTRA SUSTENTO SUFICIENTE EN NORMAS NO FEDERALES.

3.     CUANDO EL PRONUNCIAMIENTO SE FUNDA EN NORMAS FEDERALES QUE HAN SIDO CONSENTIDAS POR EL RECURRENTE, POR DEFICIENCIAS PROCESALES O INVOCACION DE AGRAVIOS DE OTRA INDOLE.

b.    LA RESOLUCION APELADA CONTRARIA AL DERECHO FEDERAL INVOCADO POR EL RECURRENTE

Para que sea procedente el recurso es necesario que la decisión que se cuestiona sea contraria al derecho federal invocado por el recurrente. El principal objetivo del recurso extraordinario es asegurar operativamente la supremacía del derecho federal. En estos casos se da por supuesto que el derecho federal tiene por ley fundamental y suprema a la Constitución y esta asegura, entre los fines del Estado, el afianzamiento de la justicia. En un principio la Corte era muy rígida en cuanto a esta exigencia, que incluso dificulto seriamente la consideración de las cuestiones federales simples, en las cuales, como sabemos, es necesario que medie una resolución contraria al derecho federal porque se trata solamente de un problema de interpretación. Sin embargo la Corte ha ido flexibilizando esta exigencia, que en nuestra opinión debe ser objeto de un replanteo más amplio aun. En efecto, se ha admitido que la resolución contraria al derecho federal invocado lo sea de modo implícito, es decir cuando el tribunal, pese a que la cuestión federal fue invocada, no falla al respecto. Se han presentado varios proyectos legislativos a fin de suprimir o hacer más amplio y permisivo este recaudo.

c.     LA SENTENCIA DEFINITIVA

El recurso extraordinario solo procede ante sentencia definitiva. Este es un requisito legal insoslayable (art. 6 ley 4055 y 14 de la ley 48). La sentencia definitiva es aquella que dirime el pleito y da por finalizada la controversia formal tal que puede renovarse. Ninguna de las mencionadas leyes son claras en cuanto a este requisito, pareciera que la asociaran con la sentencia definitiva dictada por el órgano judicial del cual provienen. La sentencia definitiva es aquella en que el juzgador –cualquiera que sea la instancia judicial- resuelve la controversia, impidiendo de ahí en más la procedencia de los recursos ordinarios, pero no de los extraordinarios. Cuando nos referimos, entonces, a la sentencia definitiva estamos haciendo alusión a aquella que ha resuelto una cuestión, dándola por concluida y sin que quepa la posibilidad de revisarla por medio de los recursos ordinarios. La Corte ha dicho que las sentencias definitivas son las que ponen fin al pleito, impidiendo su continuación o causando un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior. También ha agregado en su jurisprudencia un extenso catálogo de resoluciones que si bien no son definitivas, son equiparables a ellas, por ejemplo equiparando a definitiva la que disponía el archivo de las actuaciones, la que decide sobre medidas cautelares cuando causen un agravio que por su magnitud o circunstancias de hecho sea irreparable, la que decide sobre cuestiones de competencia cuando importan la denegatoria del fuero federal, la que declara la caducidad de instancia, las decisiones que restringen la libertad del imputado antes de resolverse el fallo final de la causa, entre otras.

d.    EL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA

Este recaudo es exigido bajo distintas denominación por la ley 48, 4055 y el 257 del CPCCN que es el único que utiliza la expresión tribunal superior de la causa. La ley 48 y la 4055 hacen referencia al origen de la sentencia definitiva dirigida concretamente a determinados órganos judiciales. La Corte ha interpretado que en el concepto legal y conforme a la jurisprudencia establecida, se reputan tribunales superiores, en cada caso, los llamados a pronunciarse en última instancia y sin recurso para ante otro tribunal local.

ü REQUISITOS FORMALES

a)     LA INTRODUCCION DE LA CUESTION FEDERAL

La cuestión federal debe ser introducida por el litigante en la causa en tiempo oportuno y debe estar fundada en preceptos de la Constitución. Ello como consecuencia de que el recurso extraordinario por ser un recurso, procura rever una cuestión que ya fue planteada, alegada y resuelta en una instancia anterior. La cuestión federal debe ser introducida en la primera oportunidad que tenga el litigante e inmediatamente después de producido el agravio que le da origen. Si este se produce en la primera instancia, es allí donde hay que plantear con inmediatez el agravio. No es necesaria que cumpla con solemnidades, pero si se exige que el planteamiento sea claro e inequívoco; no bastan las expresiones ambiguas, implícitas, abstractas. Además se exige una manifestación clara con respecto a la introducción de la cuestión federal: es necesaria una explicación, aunque sea breve, de los principios, derechos o garantías constitucionales que se considera violados en la causa y una razonable invocación de la idoneidad suficiente que tiene la cuestión para alterar el resultado de la causa. El primer momento oportuno es el inicio de la demanda o la contestación. Hay supuestos en los que solo con el acaecimiento de la sentencia aparece la cuestión federal, en tal caso debe ser introducida en ese momento y en el mismo acto plantear el recurso extraordinario. Además se exige que el planteo de la cuestión federal sea mantenido en todas las instancias. El cumplimiento de este requisito lo hace el tribunal superior de la causa al conceder o denegar el recurso extraordinario.

b)    LA INTERPOSICION DEL RECURSO EXTRAODINARIO

Es la legislación nacional que regula las condiciones de interposición del REF. 275 del CPCCN establece forma de presentación, plazo y el trámite.

PROCEDENCIA. Art. 256. - El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley 48.

FORMA, PLAZO Y TRÁMITE. Art. 257. - El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por DIEZ (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de CINCO (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley. Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR SALTO DE INSTANCIA. Artículo 257 bis: Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en causas de materia penal.

FORMA, PLAZO, TRÁMITE Y EFECTOS. Artículo 257 ter: El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada. La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.

La acordada 4/2007 de la CSJN aprobó un reglamento para la interposición del REF, estableciendo varios recaudos formales: 40 paginas para ref y 10 para queja por apelación denegada, letra legible y no menor a 12, 26 renglones máximo por carilla, caratula, y exponerse en capítulos sucesivos, cada uno de los aspectos allí indicados. En algunos caso el incumplimiento de estos recaudos ha provocado el rechazo de la demanda in limine, pero en otros ha sido considerado no incurrir en extremos rigoristas.

En cuando a los efectos de la interposición ante el supremo tribunal de la causa, ese solo acto no suspendía la ejecución de la sentencia apelada hasta tanto no fuere concedido por aquel. En la actualidad la ejecución de la sentencia queda suspendida desde el momento en que se interpone el REF.

c)     EL TRAMITE

Presentado en tiempo y forma el tribunal superior de la causa debe dar traslado del REF a las demás partes interesadas. Contestado el traslado o vencido el plazo sin que lo hagan, el tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso siempre de manera fundada y debidamente notificada a las partes. Si se concede se remite a la Corte dentro de los 5 días de la última notificación. Las partes deben constituir domicilio en CABA ya que ahí es donde tiene asiento la CSJN.

d)    LA RESOLUCION

La Corte, previa intervención del procurador de ella si corresponde, se pronunciara primero con respecto a la admisibilidad o rechazo del recurso. Ello supone un juicio de revisión de lo actuado por el a quo al concederlo. Si ratifica expresa o tácitamente su admisibilidad, pasara a analizar la cuestión federal planteada por el recurrente. Puede entonces: confirmar la sentencia apelada, lo que implica el rechazo del recurso, o revocarla, haciendo lugar a la cuestión, y tiene también dos alternativas (16 ley 48): remitir la causa al tribunal a quo para que dicte nuevo pronunciamiento, o resolver el fondo de la cuestión y disponer directamente su ejecución.

27) ¿QUÉ ES UNA SENTENCIA ARBITRARIA? ¿POR QUÉ MOTIVOS LA CORTE LAS CONSIDERA CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL? BRINDE EJEMPLOS.

CONCEPTO: En los recursos extraordinarios por sentencia arbitraria, la Corte revisa los pronunciamientos de los tribunales superiores que si bien no están comprendidos en los alcances del art. 14 de la ley 48, muestran evidencias de graves patologías jurídicas que ponen en serio riesgo la realización de la justicia. Este recurso no está regulado en la ley, su creación deviene de la jurisprudencia de la CSJN que también ha ido delineando en el tiempo sus alcances y requisitos de procedencia. Una sentencia es arbitraria cuando es injusta, insostenible, inconstitucional, anómala, etc. Este concepto general, resulta eficiente para captar todos los casos en que la Corte ha sostenido la existencia de arbitrariedad.

FUNDAMENTOS: Si bien esta doctrina de la arbitrariedad es de creación pretoriana, tiene fundamento implícito constitucional. Si consideramos que las sentencias arbitrarias son aquellas desprovistas de todo apoyo legal, y fundadas tan solo en la voluntad de los jueces, resulta claro que ellas suponen una violación grave del principio republicano de la división de poderes del art. 1 CN. El juzgador estaría asumiendo indebidamente en estos casos la función de legislador. También la habría en la violación de la propiedad, de la cual nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia fundada en ley. La inviolabilidad de la defensa en jucio de una persona y la garantía del debido proceso también da lugar a arbitrariedad y son argumentos frecuentemente invocados por la jurisprudencia de la Corte para justificar su intervención en los casos de arbitrariedad. El ppio. de legalidad del 19 también resulta transgredido en estos casos. La arbitrariedad es lo contrario a la razonabilidad (28 CN), por lo tanto viola también esta garantía. Sea cual sea el motivo por el que la sentencia sea arbitraria en el fondo siempre lesiona el principio de supremacía constitucional del 31 CN. 

DISTINTOS TIPOS DE ARBITRARIEDAD: SAGÜES distingue tres grupos de sentencias arbitrarias:

1.     Arbitrariedad normativa: son aquellos casos en que la sentencia no es una derivación razonable de la normatividad. El vicio que genera la arbitrariedad esta, en estos supuestos, enquistado en una inadecuada aplicación del ordenamiento jurídico vigente. Dentro de ellas:

·      Sentencias infundadas o inadecuadamente fundadas;

·      Sentencias con exceso ritual;

·      Sentencias incongruentes;

·      Sentencias que atentan contra la preclusión y la cosa juzgada;

·      Sentencias autocontradictorias;

·      Sentencias invalidas;

2.     Arbitrariedad fáctica: resume aquellos casos en que no son ameritados idóneamente los hechos y las pruebas.

3.     Arbitrariedad concurrente: alude a aquellas sentencias que suman vicios normativos a otros de naturaleza predominantemente fáctica.

28) ¿QUÉ ES LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL? ¿CUÁLES SON SUS CARACTERÍSTICAS? ¿ATENÚA LAS EXIGENCIAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO CONFORME EL ART. 14 DE LA LEY 48?

Es una doctrina judicial que se configura ante una situación jurídica que permite, por su trascendencia, obviar la falta de alguno de los requisitos previsto para la procedencia del recurso extraordinario haciendo, en consecuencia, viable su consideración pese a esa diferencia. Cabe aclarar que mediante la gravedad institucional no es posible obviar la presencia de una cuestión federal. Se ha considerado que permite en ciertos casos, admitir el REF aun cuando la decisión apelada no sea definitiva, no emane de tribunal superior de la causa, recaiga en cuestiones procesales o de derecho común, falten recaudos formales de procedencia, etc; es decir que atenúa las exigencias del REF. Dicha situación se presenta, a criterio de la Corte, cuando la decisión judicial excede del interés individual de las partes y atañe al de la colectividad; cuando se afecta la normal prestación de los servicios públicos, en casos de evidente conmoción social; cuando se cuestiona la organización, división y funcionamiento de los poderes, sobre recaudación de renta fiscal, protección del régimen previsional estatal, etc. Siendo la gravedad institucional un medio reglado de flexibilización del REF, resulta difícil sintetizar los casos de procedencia que además admiten excepciones. La trascendencia del caso es la que justifica la aplicación de esta doctrina (ej. fallo del 2x1). Adquirió perfiles nítidos esta doctrina desde el fallo JORGE ANTONIO de 1960.

29) ¿EN QUÉ CONSISTE EL PER SALTUM? ¿RECUERDA ALGÚN FALLO RELACIONADO CON EL TEMA? ¿ACTUALMENTE HAY LEY REGLAMENTARIA? RELACIONE ESTE TEMA CON LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL?

Es un instituto por medio del cual se le da la atribución a un tribunal superior para avocarse al conocimiento de causas que se hallan en tribunales inferiores. Esta atribución, en caso de reconocérsela, es siempre ostentada por el tribunal federal o local de mayor jerarquía. En nuestro país, no se halla reglado por la CN, ni está previsto en la legislación.

Fue en 1990 cuando el PER SALTUM adquirió relevancia en nuestro país, como consecuencia del fallo de Corte Suprema recaído en el caso DROMI, JOSE ROBERTO (MINISTRO DE OBRAS Y SERVICIOSPUBLICOS DE LA NACION), s/ avocación en autos "FONTELA, MOISES EDUARDO C/ ESTADO NACIONAL". La causa se inició cuando en el mes de julio de 1990, el diputado Moisés Fontela presento una acción de amparo ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo 2 de la capital federal, impugnando la constitucionalidad del decreto que había dispuesto la transformación de Aerolíneas Argentinas en un sociedad anónima con participación estatal minoritaria, aludiendo que esta caería en una forma societaria estatal no regulada por la ley. El juez del amparo requirió informe al Ministro de obras y servicios públicos de la nación, el que le fue remitido por el titular del área Dr. José Roberto Dromi al tiempo que presento un escrito ante la CSJN solicitando la avocación de ese tribunal. Ese mismo día (12 de julio de 1990), la Corte requirió al juez de la causa el inmediato envió del expediente judicial. El 13 de julio del 90, la corte declaro en un cortísimo fallo, la suspensión de los efectos de la sentencia apelada, sostuvo que "las consecuencias de la resolución apelada pueden traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior", y que la causa "es de inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional". El 6 de septiembre del 1991, la CSJN, por mayoría, dicto sentencia definitiva en la causa dejando sin efecto lo resuelto por el juez federal interviniente.

La Corte ha abierto, con la aplicación del PER SALTUM, un nuevo y restringido cauce en el uso de sus facultades discrecionales, fundamentándolo en sus poderes implícitos y en la gravedad institucional, agudizada por la circunstancia de que el tránsito por todas las instancias del proceso irrogaría un gravamen irreparable. La sanción de la ley 23.774, al reconocer los poderes discrecionales de la Corte, le ha agregado implícitamente otro argumento: si esas facultades sirven para descarar la consideración de una causa, también podrían, ser empleadas para resolverla.

Actualmente, el recurso extraordinario por salto de instancia se encuentra regulado en el CPCCN en los arts. 257 bis. Y 257 ter, incorporados por la ley 26.790 de 2012. Habilita la intervención de la Corte prescindiendo del recaudo del Tribunal Superior, tal como había sido delineado por la doctrina y jurisprudencia que precedió la reforma. En el 257 bis se establecen los requisitos de procedencia. Se debe tratar de “causas de competencia federal en las que se acredite que extrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior”. Explicita que “existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados”. Aclara que se trata de un remedio de “marcada excepcionalidad” y que la habilitación de la instancia tiene alcances restringidos. Por su parte limita su procedencia en causas de materia penal. Solo serán pasibles del recurso extraordinario por salto de instancia “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a definitivas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares”.

En relación a la forma, plazo, trámite y efectos el 257, establece que el recurso deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo dentro de los diez días de notificada la resolución impugnada. La Corte podrá rechazar el recurso PRIMA FACIE los requisitos para su procedencia, en cuyo caso perseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda. Respecto de los efectos del recurso, el auto por el cual LA Corte declare la admisibilidad del recurso, tendrá efectos suspensivo de la resolución recurrida” tal como se ha dispuesto respecto del recurso de queja. Para su trámite, del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de 5 días notificándolas personalmente o por cedula. Una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte decidirá sobre la procedencia del recurso. Posibilita al Tribunal a requerir como medida para mejor proveer, la remisión urgente del expediente, lo que en la práctica puede significar un efecto suspensivo de hecho de la resolución recurrida.

30) SEÑALE CUÁLES SON LAS NORMAS INTERNACIONALES MÁS RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES, DISTINGUIÉNDOLAS ENTRE LAS QUE POSEEN JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Y LAS QUE NO.

ART. 75 INC. 22 CN: Corresponde al Congreso… Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; (1) en las condiciones de su vigencia, (2) tienen jerarquía constitucional, (3) no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y (4) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

ART. 75 INC. 24: 24. Corresponde al Congreso… Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

· La APROBACIÓN de estos tratados con ESTADOS DE LATINOAMÉRICA requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

· En el caso de tratados con OTROS ESTADOS, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la CONVENIENCIA DE LA APROBACIÓN del tratado y SÓLO PODRÁ SER APROBADO con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La DENUNCIA de los tratados referidos a este inciso, exigirá la PREVIA APROBACIÓN de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

La reforma constitucional de 1994 convalidó los criterios expuestos por la CSJN en el caso Ekmekdjian.

En este sentido se sostuvo que todos los tratados son ley suprema de la nación y por lo tanto tienen preeminencia sobre los derechos provinciales pero algunos tratados tendrían jerarquía constitucional y otros serían meramente supra legales.

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que:

· los instrumentos internacionales de DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en dicha norma y los que en el futuro incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

- (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”

- (2) “NO DEROGAN ARTÍCULO ALGUNO DE LA PRIMERA PARTE DE ESTA CONSTITUCIÓN”

- (3) “DEBEN ENTENDERSE COMPLEMENTARIOS DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS”

· los restantes tratados internacionales así como los concordatos con la Santa Sede, tienen jerarquía supra legal e infra constitucional.

Asimismo, el artículo 75 inciso 24 estableció que las normas dictadas como consecuencia de los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes.

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

El incorporado artículo 75 inciso 22 estableció que los instrumentos internacionales de DERECHOS HUMANOS explícitamente mencionados en dicha norma y los que en el futuro incluya el congreso tienen jerarquía constitucional:

ü (1) “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”: En un primer momento, dicho enunciado fue entendido en el sentido de que los tratados se aplicaban con las reservas que nuestro país estableció en oportunidad de su aprobación.

La mencionada concepción fue abandonada por cuanto, en el ámbito internacional, las disposiciones del tratado pueden, también, ser objeto de reserva por parte de los restantes estados y a su vez, estas pueden ser aceptadas o no por la argentina.

En ese sentido, la interpretación del tratado, limitada exclusivamente a las reservas que la Argentina haya efectuado, deviene inexacta en virtud de que la aceptación o no de una reserva efectuada por otro estado parte modifica las relaciones jurídicas bilaterales mantenidas con ese estado, cuestión que desde este perspectiva no sería tomada en cuenta.

Con posterioridad, en el Fallo Giroldi (1995), la CSJN especificó que “en las condiciones de su vigencia” implica que el tratado debe ser interpretado tal como rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De este modo la CSJN ubica en el ámbito internacional, concretamente, en los respectivos organismos internacionales de control y/o aplicación, la iniciativa para interpretar con qué alcance están vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

- 1948: MERCK QUÍMICA ARGENTINA C ESTADO NACIONAL: En este caso El Poder Ejecutivo como consecuencia de la declaración de guerra hecha por nuestro país a Japón y Alemania y en cumplimiento de diversos decretos-leyes con referencia a la vigilancia, incautación y disposición de la propiedad enemiga (capitales alemanes en Argentina). dispuso por sí, con total prescindencia de la actora y de la vía legal a los procedimientos judiciales del caso, el retiro de los bienes de Merk Química Argentina, alegando que la sociedad propietaria estaba vinculada con países con los que Argentina estaba en guerra.

Ante el planteo de la empresa que dicha medida violaba garantías establecidas expresamente en la Constitución Nacional, la Corte determinó que "en tiempos de paz el orden interno se regula por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y que, por tanto, ningún tratado puede serle opuesto si no está de conformidad con la CN” (tesis dualista). Además, agregaron que en Estado de guerra la cuestión se aparta de aquellos principios generales de la CN, y por lo tanto los Tratados internacionales deben ser cumplidos con todo rigorismo (tesis monista).

- 1992: EKMEKDJIAN C SOFOVICH: En este caso, el Sr. Ekmekdjian se sintió agraviado por expresiones vertidas por el escritor Dalmiro Sáenz durante una entrevista televisiva por el Sr. Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vertió expresiones injuriosas y ofensivas hacia la figura de Jesucristo y la Virgen María.

Ante ello, Ekmekdjian solicitó vía carta documento el "derecho a réplica", que según su criterio, le es conferido en virtud del Art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

Al serle negado este derecho de réplica, Ekmekdjian recurrió a la justicia a fin de obtener su reconocimiento.

Tanto el Tribunal de primera instancia como luego la cámara de Apelaciones desestiman la pretensión de Ekmekdjián por cuanto para poder ejercer su derecho a réplica, faltaban "las condiciones" que debía establecer en este caso la legislación argentina, conforme lo ordenada el mandato del Art. 14.

Cuando el caso llegó a la Corte Suprema, se planteó la discusión sobre si el derecho esgrimido por Ekmekdjian tenía carácter programático y, por ende, era insusceptible de aplicación hasta tanto se la reglamente por ley nacional, tal cual pregonaba la teoría dualista o si por el contrario, es operativo y puede ser directamente aplicado, aun sin ley que la reglamente.

Este último fue el criterio adoptado por la Corte, pues consideró que ya no era exacta la posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley:

- Acto complejo federal: Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional.

- Injerencia en las atribuciones de otros poderes: La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.

Lo dicho constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación

- Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Lo expuesto se deriva del artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

- Responsabilidad internacional: Lo expuesto previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos contrarios a las disposiciones de un tratado internacional.

- 1993: FIBRACCA CONSTRUCTORA C COMISIÓN TECNICA MIXTA DE SALTO GRANDE: El perito contador A. J. V. A. interpuso un recurso extraordinario federal contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande, creado mediante la celebración de un tratado, por considerarla adversa a sus pretensiones, ya que cuestionó la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desempeñada.

El tribunal arbitral la rechazó por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdicción Argentina, en razón de la inmunidad que goza la organización intergubernamental.

El apelante se presentó en queja ante la Corte Suprema de la Nación, quien desestimó la demanda porque la inmunidad de jurisdicción que goza la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande impedía la revisión del laudo por el tribunal.

Para así resolver, la Corte sostuvo que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.

- 1995: FALLO GIROLDI: Giroldi había sido condenado a la pena de un mes de prisión en suspenso.

Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casación, fundándose a los fines de su admisibilidad, en la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal (que limita la posibilidad de interponer el recurso mencionado a condenas que superen los tres años de prisión) por contrariar el derecho a la doble instancia consagrado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el pronunciamiento apelado sosteniendo que la jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de los tratados debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia, en este caso, de la Corte Interamericana.

- 1996: MONGES C UBA: La CSJN sostuvo que cuando en el artículo art. 75, inc. 22 se establece los tratados allí enunciados "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna.

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[1] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 69.

[2] El Federalista n.º 10 (también conocido como El Federalista X o Federalist Number 10 por su título original en inglés) es un ensayo del político liberal estadounidense James Madison y el décimo de The Federalist Papers, una serie de ensayos iniciada por Alexander Hamilton destinada a argumentar en favor de la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos de América.

[3] GIROTTI, María Cristina “Supremacía Constitucional” citando a Ziulu, Adolfo Gabino “La supremacía de la constitución y el control de constitucionalidad” en “derecho Constitucional, editorial Depalma, Buenos Aires, 1996.

[4] GIL DOMINGUEZ, Andrés “La regla de reconocimiento constitucional”, Buenos Aires, Ediar, 2007, pág. 11.

[5] HART, H. L. A. “El concepto de derecho” Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 117.

[6] EKDMEDJIAN, Miguel Ángel C/ SOFOVICH, Gerardo y otros” fallos 315:1492, LL, 1992.

[7] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 79.

[8] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 79.

[9] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 82.

[10] KELSEN, Hans “La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional) presentado a la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público que se llevó a cabo en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928.

[11] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 81.

[12] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 83 y ss.

[13] Ministerio Fiscal c/ Calvete, Benjamín”, fallos 1:340.

[14] “Sojo”, fallos 32:120.

[15] “Municipalidad de Buenos Aires c/ Elortondo”, fallos 33:162.

[16] “Egües, Alberto c/ Pcia. de Buenos Aires”, fallos 321:562.

[17] “Los Lagos SA Ganadera c Gobierno Nacional”, fallos 190:142.

[18] “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”, fallos 306:303 disidencia de Fayt y Belluscio.

[19] “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes”, fallos 324:3219 & ”Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la República Argentina. S/ quiebra”, fallos 327:3117.

[20] "Cerámica San Lorenzo”, fallos 307:1094.

[21] Lo dijo el Dr. AYALA en la clase del 20.04.2017.

[22] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 87.

[23] “MENDOZA, Beatriz Silvia y Otros C/ ESTADO NACIONAL y Otros S/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, fallos M.1569.XL; y articulo 43 CN ya que sería de incidencia colectiva..

[24] “Ley de Medios: para la Corte, los jueces no pueden suspender leyes de modo general” en http://www.cij.gov.ar/nota-4319-Ley-de-Medios--para-la-Corte--los-jueces-no-pueden-suspender-leyes-de-modo-general.html

[25] “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo”, fallo T.117.XLVI.

[26] SABSAY, Daniel Alberto “Manual de derecho constitucional” La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 89 y ss.

[27] Fallos 53:420.

[28] HARO, Ricardo “Las cuestiones políticas: ¿prudencia o evasión judicial”, La Ley 1991-D, 1050.

[29] ”Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la República Argentina. S/ quiebra”, fallos 327:3117.

[30] SOLA, Juan Vicente “Derecho Constitucional”, Lexis Nexis – Abeledi Perrot, Buenos Aires.

[31] “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes”, fallos 324:3219.

[32] ZIULU, Adolfo Gabino "Derecho constitucional" p. 125.

[33] ZIULU, Adolfo Gabino "Derecho constitucional" Tomo II, De Palma, Bs. As. 1998, p. 265 y 266.

[34] HARO, Ricardo "La competencia federal" De Palma, Bs. As. 1989, p. 99.