DERECHO DE FAMILIA -PARTE 1-

CRONOGRAMA DE DERECHO DE FAMILIA – CATEDRA UGARTE/SCHERMAN -PARTE 1-

Martes 13/3 Clase Nº1: Definición de Familia. Derecho de Familia. Diversas Formas Familiares. Estado de Familia. Concepto. Caracteres. Efectos. Posesión de Estado. Acciones de estado de familia.

1. DEFINICION DE FAMILIA:

Se puede definir a la familia como un grupo social que está unido por relaciones de parentesco, tanto por vía sanguínea como por relaciones afectivas, y que generalmente conviven bajo el mismo techo. Estos grupos familiares reproducen formas, valores sociales y culturales que están instalados en una sociedad. Además, cada miembro de ella tiene un rol asignado.

En la sociedad occidental la familia ha venido cambiando en función de los cambios sociales y hoy en día tiene diversas formas, a diferencia de la versión de familia clásica que se desarrolló a lo largo del siglo XIX y XX. Es por eso que la definición de familia como núcleo social, compuesto por un padre, una madre y los hijos, ya no tiene vigencia.

Los cambios en el mundo del trabajo y la mercantilización de la vida cotidiana así como los cambios legales y sociales en torno a la diversidad sexual han modificado y diversificado el concepto de familia en cuanto a sus formas.

2. DERECHO DE FAMILIA:

Se lo define tradicionalmente como el conjunto de normas que rigen la constitución, organización y disolución de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial. Tomando esta concepción neutra centralizada en la institución que se conformaba a partir de la unión de los miembros de la familia, se deducía la calificación de las normas que rigen este derecho, como normas de orden publico y como contrapartida, quedaba un espacio muy reducido para la autonomía de la voluntad.

Hoy en día, se acepta que todo tipo de normas jurídicas y toda relación, publica o privada, quedan sujetas a un examen de consistencia con la norma superior de los derechos humanos, respetando la unidad del ordenamiento jurídico y la debida protección de la persona.

Así se desarrolla bajo el proceso de constitucionalización o humanización del Derecho de Familia, un nuevo o actualizado concepto de este derecho familiar que a su vez, no permanece de manera pétrea encasillado en una “rama” del derecho en general. Muchas normas del derecho de familia, tal como el derecho de los progenitores, las uniones convivenciales, la filiación, etc., aparecen seriamente influenciadas por el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.

2.a. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES:

Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a las personas, para proteger sus intereses legítimos, derivados o que surgen las relaciones jurídicas familiares, y que se establecen en interés propio de su titular, por ejemplo, el derecho a ejercer la acción de divorcio.

2.b. DERECHO OBEJTIVO FAMILIAR:

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los integrantes de la familia.

3. DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR:

En clase vimos:

Familia tradicional o nuclear: este es el concepto de familia más clásico, del que ya hablamos anteriormente. Es la familia compuesta por madre, padre e hijos. Actualmente, para muchos este concepto sigue vigente, sobre todo como un "deber ser". Pero la realidad es que la familia estructurada de esta manera actualmente no sigue siendo la que prevalece sobre las otras. Conoce todo acerca de esta definición de familia.

Familia monoparental o uniparental: durante siglos, este tipo de familia se reducía únicamente a la estructura de un padre o madre cuyo cónyuge murió y uno o más hijos. Pero desde mediados del siglo XX ha ganado lugar la familia compuesta por una madre o un padre soltero o divorciado que convive con sus hijos biológicos, incluso una madre o un padre soltero que decide adoptar o procrear por medio de fecundación asistida u otros métodos no tradicionales.

Familia moderna: este es el grupo que engloba los tipos de familia más nuevos, es decir, los que se han ido aceptando actualmente. Además de las familias ensambladas (dos padres separados o viudos que deciden convivir con sus respectivos hijos en un mismo hogar), también surgen las familias homoparentales, compuestas por dos madres o dos padres y sus hijos. En este último caso, por razones biológicas, los hijos suelen ser solo hijos naturales de uno de los padres, o bien adoptados.

3.a. FAMILIA Y ORIENTACION SEXUAL:

La clase de familia tradicional siempre ha sido la homoparental.

Sucede que la idea de igualdad en el acceso a una figura tan tradicional como el matrimonio y las consecuencias jurídicas que se derivan de esta decisión legislativa –la sanción de la ley de matrimonio igualitario en 2010-, implico un cambio radical en la conceptualización de las familias, acentuándose la idea de pluralidad que subyace detrás de esta noción sociológica.

El reconocimiento expreso de diversas formas de organización familiar es la consecuencia ineludible de la noción de pluralismo que campea la doctrina internacional de los derechos humanos. “La pluralidad de formas de constitución de familia representa una gran ruptura con el modelo único de familia, instituido por el casamiento. Aceptar otras formas de relaciones merecen igualmente, protección jurídica reconociendo el principio de pluralismo y de libertad que ve personificar la sociedad posmoderna”. Que se entiende por familia teniendo en cuenta que esta ha dejado de ser, esencialmente, un núcleo económico y de producción para ser un espacio de afecto y de amor?

La ley 26.618 ha puesto en crisis radical gran parte de la regulación de las relaciones de familia que hasta ese entonces era de carácter heteronormativo.

La denominación matrimonio igualitario ha permitido en una primera etapa reforzar que el reconocimiento del matrimonio de parejas del mismo sexo ha sido una conquista lograda por aplicación del principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación sexual.

Para Gargarella “…entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales hay una diferencia que es relevante y que amerita un trato diferente. La diferencia relevante es que las parejas homosexuales han sido tratadas peor históricamente, por parte del Estado, de un modo sistemático y grave. Necesitamos hacer, sí, una diferencia, pero una destinada a asegurarles el respeto que hemos estado faltándole durante tantos años”.

Reciente jurisprudencia, ya había comenzado a declarar la inconstitucionalidad del art. 172 del código derogado, que establecía como requisito para la existencia del matrimonio la diversidad de sexo. Discusión que se comenzaba a propagar a otros fueros, especialmente el CAF, ya que se consideraba que la restricción o la habilitación al matrimonio estaba reservada a parejas de diverso sexo, por aplicación del derogado 172, y que dicha norma violaba varios principios y derechos de raigambre constitucional tales como la igualdad y no discriminación.

3.b. FAMILIA CONVIVENCIAL:

Si tomamos como punto de partida el principio de realidad, es conocido el aumento de parejas que conviven sin contraer matrimonio por infinidad de razones.

En general tenemos 2 fenómenos socioculturales que responden a ello: 1) la población mas joven que cohabita ante de casarse muchas veces a modo de “prueba”, y 2) la población de sectores sociales vulnerables en términos de derechos económicos, sociales y culturales que en muchos casos no tiene acceso a un registro civil o que, debido a esa situación de vulnerabilidad, poco es lo que pueden verdaderamente elegir en termino de autodeterminación del plan de vida, incluido el familiar.

Las parejas que no contraen matrimonio también integran el amplio campo de la “protección integral de la familia” al que alude el art. 14 bis CN.

Hoy el interrogante central en el campo de las parejas convivenciales para por cual es la regulación más equilibrada en la tensión ancestral entre el orden público y autonomía de la voluntad que prima en el derecho de familia y en particular, en la regulación de las parejas que no se casan. Sucede que hay derecho tanto derecho a casarse como a no casarse. Este tipo de relaciones configuran un tipo familiar que debe ser protegido de conformidad con lo dispuesto por el mencionado art. 14 bis constitucional.

3.c. FAMILIA ENSAMBLADA:

Esta regulada por el CCYCN dentro del titulo de responsabilidad parental, que se dedica a los derechos y deberes de los progenitores afines, entendiéndose por tales “al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura matrimonial o convivencial de una unión y la conformación de otro vinculo de pareja de la cual se tiene o no hijos en común. Cada vez con mayor frecuencia se observan en la realidad social situaciones de adultos que conforman parejas que ya tiene hijos de relaciones anteriores. Para los hijos, las nuevas parejas de los progenitores son personas con quienes se suele generar un fuerte vinculo afectivo que el derecho no puede desconocer.

Resulta de publico y notorio conocimiento la existencia de las denominadas “familias ensambladas”, termino con el cual se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno o varios hijos de relaciones anteriores, y deciden unirse y constituir un nuevo grupo familiar, ya sea a través del matrimonio, la unión civil y la simple convivencia. Este tipo de uniones es frecuente en caso de personas que han quedado viudas y encuentran un/a nuevo/a compañero/a de vida, como así también en separados y divorciados, situación que se observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos.

3.d. FAMILIA MONOPARENTAL Y PLURIPARENTAL:

La conformación de una familia monoparental puede ser de carácter originario o derivado.

Es ORIGINARIO en los casos de adopción por parte de una personal sola siendo ello posible en el derecho argentino, como también en el hecho de la mujer que decide tener un hijo apelando a las TRHA con material de un tercero.

Es DERIVADA en los casos en los que una familia queda encabezada por un solo adulto responsable. Ello acontece ante la ruptura de la unión (sea convivencial o matrimonial) o ante el fallecimiento de uno de los progenitores. Mas allá de la causa fuente de la monoparentalidad, lo cierto es que cada vez se van ampliando mas los supuestos fácticos que dan lugar a este tipo familiar que ostenta protección constitucional/convencional con todo lo que ello significa.

Como contraposición, hace poco tiempo se viene hablando en el derecho comparado de las familias pluriparentales, es decir, niños que ostentan mas de dos vínculos filiales. Por lo general se trata de niños que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres que suman al proyecto parental a un amigo de la pareja que además de aportar el material genético masculino quiere llevar adelante funciones parentales.

En relación a esto, el CCYCN mantiene el principio del doble régimen de determinación por el cual una persona no puede tener más de dos vínculos filiales (art. 558).

3.e. FAMILIA E IDENTIDAD DE GENERO:

Orientación sexual e identidad de género no son sinónimos. Con la sanción de la ley 26.618 el colectivo LGBT continúo la búsqueda de la ampliación de derechos de las minorías y es así que se sanciona en 2012 la ley 26.743 de identidad de genero.

Se trata de la ley más liberal del mundo, que permite: 1) el cambio sin necesidad previa de reasignación corporal o física alguna, y 2) la intervención de la autoridad administrativa y no judicial en la modificación del género. Se trata de dos consideraciones claves para poner fin a la revictimización de un grupo social de alto grado de vulnerabilidad en atención a su desprotección e incluso en la abierta discriminación a la que han sido sometidos.

En su art. 2 se define a la identidad de genero como “la vivencia interna e individual del genero tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”. Así, se habilita a las personas a solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de genero autopercibida (art. 3ro), cumpliéndose ciertos requisitos, entre los cuales se destaca la innecesidad de “acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o medico” (art. 4). Se trata de un trámite administrativo ante el registro civil que corresponda al domicilio de la persona. La petición de cambio de identidad de género se sustancia en la mera voluntad de la persona, es decir, en la noción de identidad autopercibida.

La ley también regula la situación de las personas menores de 18 años. El art. 5 dispone que “la solicitud del trámite a que se refiere el art. 4 deberá ser efectuada a través de los representantes legales y con expresa conformidad del menor”. Por lo tanto, cuando se trata de una persona menor de edad el trámite también es administrativo si se presenta el propio involucrado con uno de sus padres. Solo ante la negativa de alguno de ellos o la ausencia o la incomparecencia de ambos se debe recurrir a la justicia. Por dto. 1007/2012 se regula el procedimiento para la correspondiente rectificación del nombre de pila e imagen en el DNI y demás documentación personal. Asimismo, se impone la obligación de los registros civiles provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires de notificar el cambio de identidad de género al RENAPER.

4. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y ORDEN PÚBLICO:

Cuanto de orden publico y cuanto de autonomía de la voluntad debe observar el derecho de familia para alcanzar una regulación equilibrada con todos los intereses y derechos en juego, que permita satisfacer los principios y derechos humanos involucrados?

Esta tensión entre autonomía de la voluntad y orden publico esta expresamente presente en el texto de la CN, puntualmente en la primera parte del art. 19 que dice que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Que acciones deben quedar reservadas a Dios, y que acciones merecen intervención jurisdiccional para salvaguardar derechos humanos comprometidos y conculcados o en peligro?

Esta disyuntiva es contestada en el CCYCN de forma distinta a la que lo hacia su anterior, abriendo más el juego al principio de autonomía y libertad cuyo límite (orden público) se funda en dos nociones: 1) responsabilidad y 2) solidaridad.

El CCYCN se inclina por darle un mayor espacio a la autonomía de la voluntad y señala que el orden público esta determinado por dos elementos cardinales: la responsabilidad y la solidaridad familiar, siendo estas las dos nociones que yacen detrás de toda limitación, restricción o valladar a dicha autonomía.

5. ESTADO DE FAMILIA:

El estado de familia aparece así como la posición que ocupa una persona dentro de la familia, y constituye un atributo de la personalidad humana que incluso representa mucho mas que una relación jurídica, se trata de la situación derivada de un emplazamiento que origina múltiples relaciones, pero también futuras posibles. Es uno de los atributos de la personalidad que exclusivamente corresponden a las personas físicas.

5.a. CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA:

A. UNIVERSALIDAD: el estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares que exhibe esa persona; por lo tanto, y en principio, se lo puede hacer valer ante todos.

B. UNIDAD: no tiene trascendencia la calificación de los vínculos que dan origen al estado de familia.

C. INHERENTE: el estado de familia es personal, no puede transferirse ni puede ser ostentado por otra persona que no sea su titular, tampoco se trasmite mortis causa.

D. INDIVISIBLE: la persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos, de él se deriva el efecto de oponibilidad erga omnes.

E. CORRELATIVO O RECIPROCO: el estado de familia constituye una relación entre una persona y otra y es por ello correlativa entre los sujetos a quienes vincula: así, el hijo ostenta el estado de familia de hijo y su progenitor el estado de tal; ambos estados son correlativos o recíprocos.

F. OPONIBLE: el estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los derechos que de el derivan: el estadote familia puede invocarse frente al resto de las personas y no únicamente frente a aquella persona con quien se bilateraliza.

G. ESTABLE: la estabilidad implica permanencia o vocación de permanencia; aunque no es sinónimo de inmutabilidad, justamente porque el estado de familia puede variar y aún puede cesar –casado a divorciado-.

H. INALIENABLE: la persona no puede disponer de su estado de familia por medio de un negocio jurídico.

I. IMPRESCRIPTIBLE: el paso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento del cual derivará dicho estado de familia.

J. INTRANSIGIBLE: el estado de familia no puede ser objeto de transacción. Si, en cambio pueden transigirse los derechos patrimoniales que de el derivan, en algunos casos.

K. INTRASMISIBLE: el estado de familia no es trasmisible ni por actos entre vivos, ni por disposiciones mortis causa o por vía sucesoria.

4.b. TITULO DE ESTADO:

Es el emplazamiento en un determinado estado de familia y que permite oponer o exhibir este estado frente a los demás, permitiendo el ejercicio de los derechos, facultades y obligaciones que de él derivan.

Como TITULO FORMAL representa el instrumento que emerge del estado de familia que se ostenta, ej. acta de matrimonio, sentencia de adopción.

Como TITULO MATERIAL se refiere al emplazamiento en el estado de familia correspondiente, apunta a la constitución de dicho estado; es constitutivo de relaciones jurídicas familiares.

No hay emplazamiento sin titulo; el emplazamiento se constituye por el titulo de estado.

4.c. PRUEBA SUPLETORIA DEL ESTADO DE FAMILIA:

Si bien el titulo es la prueba de un estado de familia puede probarse, supletoriamente, por otros medios.

5. POSESION DE ESTADO:

Es el goce de hecho de un determinado estado de familia. Refleja el contenido del estado de familia, pero incluso refiere a ese contenido en ausencia del titulo que resultaría correspondiente a tal posesión de estado. Refiere al ejercicio de los derechos y desde esta perspectiva se independiza del titulo. Resulta de vital importante en casos en los que se carece de titulo de estado. Tradicionalmente la posesión de estado exigía como elementos: 1) nomen; 2) tractus; 3) fama. Actualmente, el único elemento relevante para demostrar la posesión de estado es el tractus, o sea, el trato que se le da a la persona, y que al ser configurativo de la posesión de estado, puede operar como medio de prueba para acreditar el estado de familia, a estos fines, es posible demostrar el trato por cualquier medio de prueba. Es necesario, asimismo, una determinada permanencia.

6. ACTO JURIDICO FAMILIAR:

Se define al acto jurídico familiar como el acto humano, voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia. Los actos jurídicos familiares entonces, se presentan como “los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Sin embargo, el acto jurídico puede también tener por objeto la conservación, modificación o incluso la extinción de derechos subjetivos familiares (art. 260 y 269 CCYCN). Es una categoría de acto jurídico.

Se pueden clasificar en:

ACTOS JURIDICOS FAMILIARES PERSONALES: según el contenido del acto jurídico, de carácter personal. Ej. los acuerdos sobre responsabilidad parental.

ACTOS JURIDICOS FAMILIARES PATRIMONIALES: según el contenido del acto jurídico, de carácter patrimonial. Ej. convenciones prematrimoniales.

ACTOS JURIDICOS FAMILAIRES MIXTOS: contienen ambos caracteres. Ej. el reclamo por alimentos.

7. ACCIONES DE ESTADO:

Las acciones de estado de familia tienen por objeto la constitución, modificación o la extinción del emplazamiento en un estado de familia. Se trata de acciones judiciales –postulaciones o peticiones que dan inicio a un proceso- cuyo objeto es la constitución (emplazamiento), modificación o extinción (desplazamiento) del estado de familia que se ostentaba.

Son legitimados activos de estas acciones las personas que resultan titulares de los derechos familiares otorgados justamente en función de pertenencia a un determinado estado. Por ej. para pedir el divorcio solo puede hacerlo quien ostenta el estado de casado, o sea, el cónyuge.

Las acciones de estado de familia se clasifican en:

ACCIONES CONSTITUTIVAS DE ESTADO: tienden a obtener el emplazamiento o titulo de estado; ej. la acción de reclamación de filiación.

ACCIONES EXTINTIVAS DE ESTADO: extinguen el emplazamiento que emerge del titulo de estado; ej. la acción de divorcio.

ACCIONES MODIFICATORIAS DE ESTADO: modifican el titulo de estado que se poseía.

Por los efectos de la sentencia pueden ser:

CONSTITUTIVAS à aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitución o extinción de un titulo de estado; no tienen efecto retroactivo. Ej. el divorcio por la cual los cónyuges pasan a ser ex cónyuges. 

DECLARATIVAS à tales como la reclamación/impugnación de filiación, etc. Estas sentencias retrotraen sus efectos al momento o época que, según la ley, se juzgan existentes o inexistentes los presupuestos del vínculo jurídico familiar reclamado, impugnado o desconocido.

La sentencia dictada hace cosa juzgada, y es oponible erga omnes, pero puede ser impugnado nuevamente por quienes no intervinieron en el proceso y no son alcanzados por la cosa juzgada. Así, si la sentencia destruye un titulo de estado, la indivisibilidad del estado de familia hace que se ostentará el mismo titulo de estado frente a todos, en el caso, el desplazamiento; y si la sentencia rechazó la acción de desplazamiento, el titulo de estado se mantiene frente a todos pero quienes no fueron parte en el juicio pueden intentar la acción por si.

7.a. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO:

Son imprescriptibles. La prescripción es una forma de adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el paso del tiempo. Sin embargo, la prescripción no impide que opere la caducidad de ciertas acciones de familia. La caducidad, por otra parte, puede consolidad un estado de familia (por ejemplo en la nulidad del matrimonio contraído con la persona falta de salud mental, quien si luego de recobrar la lucidez continua con la cohabitación).

Al respecto el 576 establece que el derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tacita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.

Caducidad en materia de familia:

1.    En materia de nulidad de matrimonio: a) por falta de discernimiento; b) por vicios del consentimiento.

2.    En materia de compensación económica: 6 meses desde el dictado de la sentencia de divorcio, 6 meses desde producida la causa de cese de la unión convivencial.

3.    En la filiación: 1) impugnación de la filiación presumida por ley 1 año desde la inscripción del nacimiento o desde que se sabe que el hijo no podría ser de quien la ley presume; 2) la acción de impugnación de reconocimiento, en tanto, caduca para todos los interesados –a excepción del hijo- dentro del año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

8. PROCESOS DE FAMILIA:

Los procesos de familia son aquellos en que se dirimen y resuelven las cuestiones derivadas de las relaciones familiares; estos presentan características particulares. En el derecho de familia adquiere importancia sustancial el derecho de acceso a la justicia, a una justicia eficaz, y que tutele los derechos fundamentales de la persona. La intervención de la justicia debe ser especializada, dando así nacimiento a la creación del fuero de familia.

La especialidad del proceso familiar no atiende a otra cosa que el reflejo, en el ámbito procesal, del procedimiento, de las formas, de la especialidad que el propio conflicto o “caso” de familia presenta, frente a cualquier otra cuestión o materia sometida a decisión de un juez. Es que los conflictos que llegan a los juzgados de familia, no se centran exclusivamente en su contenido jurídico; su complejidad exhibe factores emocionales –propios de la crisis familiar-, psíquicos, sociales, contextuales, económicos en una multiplicidad y especialidad tal, que la mirada técnico jurídica –aunque necesaria- resulta insuficiente. Así, adquieren especial preponderancia los integrantes del equipo técnico cuya función es asistir interdisciplinariamente y colaborar con los jueces, los consejeros de familia, las partes y sus letrados en general, en la composición del conflicto.

En esta rama, el juez tiene un rol protagónico; dialoga con las partes, debe procurar en todo momento la conciliación, conoce la complejidad del sistema familiar y dentro de el, las necesidades de tutela de asa uno de sus miembros y su circunstancias, procurando diseñar estrategias reales, aplicables, útiles en especial a la recomposición de la familia de un modo particular y artesanal. La meta principal del juez de familia es atender a la protección de las personas vulnerables y evitar que las herramientas procesales se utilicen para vulnerar derechos como así también que por un respeto ciego a ellas se frustren derechos concretos amparados por garantías constitucionales.

8.b. PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS DE FAMILIA:

Los principios procesales constituyen disposiciones o reglas de actuación aplicables a todos los procesos de familia que determinan la actuación de la justicia del fuero a la hora de abordar y resolver las causas del derecho familiar.

a- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA à Pretende que la intervención de la justicia cumpla con el fin de garantizar la satisfacción del derecho material que ha sido llevado al proceso. La garantía del plazo razonable se deriva del principio de celeridad procesal y concentración, vinculados a su vez, a la economía del proceso. Reforzando la entidad del plazo razonable como garantía de los procesos de familia, la Corte Interamericana ha hecho especial hincapié en la cuestión relativa al tiempo insumido en los procesos cuyos protagonistas resultan niños y personas con discapacidad en situación de vulnerabilidad. Finalmente el derecho a la jurisdicción incluye el derecho a obtener una sentencia razonablemente fundada.

b- INMEDIACION, EL QUE SE RELACIONA CON LA MENCIONADA ESPECIALIDAD QUE SE EXIGE A LOS JUECES Y OPERADORES DEL FUERO FAMILIAR à La inmediación supone el contacto directo entre juez, partes y auxiliares del proceso. La garantía de ser oído por un juez independiente e imparcial, si bien se Realia en el proceso escrito, exige una fuerte dosis de oralidad en el proceso familiar, el que no se desarrolla eficazmente con un juez “de escritorio, alejado de las partes, de sus necesidades, de la crisis de la familia y por supuesto, de la situación real y concreta de las personas vulnerables –niños, personas con discapacidad, ancianos-.

c- SOLUCION PACIFICA DEL CONFLICTO FAMILIAR à Es facultad de los jueces procurar la conciliación del conflicto en todo momento, a cuyo fin puede fijar audiencias cuando así lo considere, en el marco de sus facultades instructoras. Las soluciones que surgen del acuerdo de los involucrados presentar mayor expectativa de cumplimiento y esto por lo demás, va de la mano con el principio de autonomía personal en el ámbito familiar. Cabe recalcar que algunas materias de familia no son conciliables, tal es el caso de las causas de violencia familiar, donde ni siquiera esta permitido que se celebren audiencias conjuntas.

d- PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL à Tanto la buena fe como la lealtad procesal constituyen mandatos éticos para las relaciones humanas, y se plasman en el proceso familiar con miras a evitar el abuso del proceso. El CCYCN introduce expresamente el principio de buena fe y el del ejercicio regular del derecho, en forma general y en relación al ejercicio de todos los derechos. Los deberes de buena fe y lealtad procesal pesan sobre las partes y para su vigencia el juez debe prevenir y sancionar todo acto contrario a ellos. Del principio de lealtad procesal, se deriva el deber de los letrados de tener una actitud componedora, favorecedora del descenso del nivel de litigiosidad o conflicto de sus propios clientes, así como el de colaboración en resguardo de los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, independientemente de la parte a quien representen. También se deriva de este principio el de colaboración probatoria y el de adquisición común de la prueba producida. La conducta de las partes en el proceso es valorada especialmente por el juez al momento de sentenciar.

e- PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD à El juez puede ordenar pruebas de oficio, excepto en los asuntos de naturaleza exclusivamente económicamente en los que las partes sean personas capaces.

f- PRINCIPIO DE RESERVA à Establece el acceso limitado al expediente, ello en pos de guardar la preservación de la intimidad de los involucrados.

g- PRINCIPIO DE LIBERTAD Y AMPLITUD PROBATORIA à Se admite total libertad en la producción y ofrecimiento de prueba, tanto respecto del objeto a probar como los medios probatorios a utilizar, ello sin perjuicio de las limitaciones dadas por el orden publico y el respeto de los derechos fundamentales de los interesados. El principio involucra asimismo los derivados de flexibilidad y proporcionalidad y pertinencia de la prueba. De esto deriva también, la evaluación del juez “de quien esta en mejores condiciones de probar”, mas allá de quien haya ofrecido la misma. En relación al tema TESTIGOS, el CCYCN dispone que, en asuntos de familia, dispone que los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos y se faculta al juez a no admitir la declaración de personas menores de edad según las circunstancias del caso.

h- DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO à La CIDH contempla la obligación de los estados parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. La denegación del acceso a la justicia tiene una relación con la efectividad de los recursos ya que no es posible afirmar que un recurso existente dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, mediante el cual no se resuelve el litigio planteado por una demora injustificada en el procedimiento, pueda ser considerado como un recurso efectivo.

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Miércoles 14/3 Clase Nº2: Esponsales. Matrimonio. Caracteres. Condiciones de existencia y de validez del matrimonio. Consentimiento matrimonial. Celebración del matrimonio. Impedimentos matrimoniales. Nulidades matrimoniales.

1. ESPONSALES:

Por esponsales entendemos a la promesa que mutuamente se hacen dos personas de igual o distinto sexo de contraer matrimonio en el futuro. El CCYCN en este caso, no solo no los reconoce, sino que prohíbe de manera expresa la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 401). En ese sentido, se destaca que el matrimonio es un acto trascendental en la vida de una persona por lo tanto debe ser lo mas libre posible. Sin embargo, regula dos supuestos en que es posible accionar contra quien de manera intempestiva dio lugar a la ruptura; en primer lugar, tenemos la restitución de las donaciones en razón del matrimonio, en este caso, siempre que las donaciones se hayan hecho con miras al futuro matrimonio, pueden reclamarse su restitución; el segundo caso, es el del enriquecimiento sin causa, para los casos en que uno de los novios ha incurrido en gastos o erogaciones que beneficiaron el patrimonio del otro, pudiendo reclamar el reintegro de lo aportado.

2. MATRIMONIO:

Es el acto jurídico familiar por el cual queda determinada la unión entre dos personas de igual o distinto sexo, reconocida por la ley. Además, es el estado de familia que adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de celebración del matrimonio.

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3. FORMALIDADES DEL ACTO JURIDICO MATRIMONIAL:

Los requisitos indispensables y fundamentales para la existencia del un matrimonio son dos: 1) el consentimiento pleno y libre de ambos contrayentes y 2) la intervención de autoridad competente. La ausencia de alguno de estos requisitos acarrear la inexistencia del vinculo. Tal lo establece expresamente el art. 406, careciendo el acto de producir todo efecto civil.

a. EL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento matrimonial es la declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco, mediante la cual los contrayentes expresan su voluntad de constituirse recíprocamente en cónyuges. La declaración de los contrayentes presupone, como principio general, que el consentimiento prestado es informado y libre. Se prevé, de manera excepcional que aquellos presten su consentimiento de manera personal, pero no conjuntamente, situaciones que se contempla para el matrimonio a distancia –supuesto de celebración extraordinaria, art. 422 y 2623 CCYCN-.

Contiene dos elementos uno externo que es la declaración de voluntad, y uno interno que es que se efectúe con discernimiento intención y libertad, si este elemento estuviese viciado de dolo, error o violencia podría declararse la nulidad del acto. El consentimiento debe ser puro y simple, no sujeto a condición o modalidad alguna, y si así se hiciere, se tendrá por no expresado y ello no afectara la validez del matrimonio.

La declaración de volunta debe ser en idioma nacional o extranjero (para lo cual deben contar con traductor público, o en su caso de intérprete idóneo).

a.1. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

El art. 409 enuncia cuales son los vicios del consentimiento que pueden afectar la validez del acto matrimonial, posibilitando demandar la nulidad relativa del art. 425 inc. c del CCYCN.

Son vicios del consentimiento:

à LA VIOLENCIA, debiéndose tratar de injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave sea mediante violencia física (la cual es de difícil materialización, teniendo en cuan que el consentimiento se debe prestar frente al Oficial del Registro Civil), o intimidación (sea ella ejercida sobre el contrayente o sobre un tercero ajeno al acto) –art. 276-.

à EL DOLO, el cual comprende tanto la faceta positiva de acción dolosa, como la negativa de omisión dolosa (art. 271). El dolo debe ser esencial, es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes (art. 272).

à EL ERROR, que es la falsa idea o ausencia de idea que se posee sobre una cosa o persona. El mismo puede considerarse como error acerca de la persona del otro contrayente, ó como error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. En ambos casos, es el juez quien debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega.

b. INTERVENCION DE AUTORIDAD COMPETENTE.

La regla es que quien tiene competencia para celebrar el acto matrimonial es el oficial público del Registro Civil, quien recepta de los contrayentes la manifestación de voluntad de convertirse en cónyuges (art. 406) y los emplaza en un nuevo estado de familia.

La falta de competencia o nombramiento sin embargo, no será motivo para su inexistencia siempre que: al menos uno de los contrayentes haya procedido de buena fe, ignorando la falta de competencia o nombramiento, ó que la autoridad haya ejercido sus funciones en forma pública.

4. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES:

Se consideran impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. Tienen una doble operatividad: a) preventiva como causa de oposición a la celebración del matrimonio, y b) sancionatoria como causa para plantear la nulidad matrimonial, o sea, la invalidez.

Los impedimentos se clasifican en DIRIMENTES que son aquellos que no permiten matrimonio valido, y en caso de que se haya celebrado, provocan su nulidad; IMPEDIENTES que son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no esta sancionada con la nulidad del acto sino con otra pena.

Otra clasificación es la que los distingue entre ABSOLUTOS que son los que impiden el matrimonio con cualquier persona, y los RELATIVOS que son los que se refieren tan solo a determinadas personas, tales como los impedimentos con base en el parentesco, ligamen o crimen.

Los impedimentos están enunciados en el art. 403 y son:

a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;

b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;

c) la afinidad en línea recta en todos los grados;

d) el matrimonio anterior, mientras subsista; (LIGAMEN)

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; (CRIMEN)

f) tener menos de dieciocho años; (FALTA DE EDAD NUPCIAL)

g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. (FALTA DE SALUD MENTAL)

Respecto de los impedimentos impedientes el único supuesto vigente es la celebración del matrimonio entre el tutor y su pupilo. El art. 120 expresa que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar nupcias con su tutelado. Tampoco puede hacerlo si aun habiendo alcanzado la mayoría de edad el pupilo no se ha aprobado judicialmente la cuenta final. En consonancia con este art. El 404 prevé una sanción expresa diciendo que, en caso de celebrarse el matrimonio sin contar previamente con la dispensa judicial el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo, es decir que no percibirá la retribución por su función como tutor (art. 129).

4.a. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PROGRESIVA Y EL REQUISITO DE LA EDAD NUBIL.

El CCYCN introduce una importante modificación en materia de dispensa para celebrar matrimonio: si bien mantiene la edad núbil en los 18 años, exige solo dispensa judicial para las personas menores de 16 años, demandando en el caso de las personas en 16 y 18 años solo la autorización de sus representantes legales (art. 403). A falta de de esta autorización o en caso de desacuerdo entre los progenitores, la decisión recaerá, al igual que en el caso de las personas menores de 16 años, en la autoridad judicial.

Asimismo, acorde a la noción de autonomía progresiva que se incorpora expresamente, se determina que el juez deberá evaluar en base a ella si la persona menor de 16 años tiene aptitud para comprender los efectos jurídicos que derivan de la celebración del acto matrimonial, a cuyo fin resulta indispensable el efectivo ejercicio del derecho constitucional del mismo a ser oído de tal modo que el juez pueda valorar las circunstancias de hecho que dan lugar a la petición: “El juez deberá mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madures alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado (art. 404).

4.b. EL DERECHO A CASARSE Y EL NUEVO PARADIGMA EN MATERIA DE SALUD MENTAL.

El CCYCN introduce como novedad la dispensa judicial también para los casos de ausencia de salud mental de uno o de ambos contrayentes.

Tal previsión es congruente con la recepción del paradigma de la ley 26.657 de salud mental, del derecho a la no discriminación, del derecho a casarse, del derecho a formar una familia y del principio de interpretación restrictiva de toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de las personas que padezcan alguna afección en tal faceta de su personalidad, tal como lo venia sosteniendo la doctrina.

Así, el art. 404 del CCYCN establece que en los casos de falta permanente o transitoria del salud mental las personas pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial, agregando que “la decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial, y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerle con su o sus apoyos, representante legales y cuidadores, si lo considera pertinente”.

5. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO:

Es necesario tener en cuenta que el art. 410 establece que solo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley, es decir, los del art. 403 de manera exclusiva, y que la oposición que se funde en otra clase de impedimentos, debe ser desestimada sin más tramite.

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5.a. LEGITIMADOS PARA LA OPOSICION Y DENUNCIA:

El CCYCN distingue entre: 1) aquellos legitimados para oponerse a la celebración del matrimonio ante el oficial publico del registro civil, y 2) aquellos que no cuentan con legitimación para oponerse pero sí pueden denunciar la posible existencia de impedimentos ante el Ministerio Publico.

LEGITIMADOS PARA LA OPOSICION:

Se encuentran legitimados a la oposición:

a) el cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio;

b) los ascendientes, descendientes y hermanos del alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vinculo;

c) el Ministerio Público.

LEGITIMADOS PARA LA DENUNCIA:

El art. 412 permite que cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de  los impedimentos establecidos en el art. 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previstos en los arts. 413 y 414.

Una vez recibida la denuncia, el Ministerio Publico, si lo considera procedente, podrá oponerse a la celebración ante el  oficial del Registro Civil conforme el procedimiento mencionado.

5.b. FORMAS Y REQUISITOS DE LA OPOSICION:

Los legitimados deben presentar la oposición al oficial público del Registro Civil pudiendo hacerla de forma verbal (en cuyo caso el oficial publico debe levantar un acto circunstanciada, que firma el oponente o quien lo haga a su ruego) o escrita (en tal caso el oficial debe, con firma del oponente o quien lo haga a su ruego, transcribirla directamente al libro de actas).

El art. 413 establece que la presentación debe requerir: los datos personales de la persona oponente, vinculo que lo une con alguno de los futuros contrayentes, el impedimento en que funda la oposición y la documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias si la tiene; si no la tiene, el lugar donde esta, y cualquier otra información útil.

5.c. PROCEDIMIENTO:

El oficial debe dar a conocer la oposición a los futuros contrayentes, los cuales pueden aceptar la oposición reconociendo el impedimento, en cuyo caso el oficial lo hace constar en el acta y el matrimonio no se celebra; o bien pueden negar la existencia del impedimento contando con un plazo de 3 días desde su notificación para expresarlo ante el oficial publico.

En este caso, recibida la no admisión, el oficial deberá levantar un acta y remitirle al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspender la celebración hasta tanto el juez se expida por el procedimiento local mas breve posible.

El 414 establece que el juez debe darle vista por 3 días al Ministerio Publico para que se expida. Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al oficial público.

Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse debiendo el oficial publico dejar asentado en el acta la parte dispositiva de la resolución judicial, si la sentencia desestima la oposición el oficial debe proceder a la celebración del matrimonio dejando sentada en el acta la parte dispositiva de la sentencia (art.415).

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6. CELEBRACION DEL MATRIMONIO:

El CCYCN recepta una doble modalidad: ordinaria y extraordinaria.

6.a. CELEBRACION ORDINARIA: DILIGENCIAS PREVIAS:

Los futuros contrayentes se deben presentar personalmente ante el oficial público del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, y completar la solicitud del art. 416:

1.    nombre, apellido y DNI

2.    edad

3.    nacionalidad

4.    profesión

5.    nombre y apellidos de los padres de los contrayentes, nacionalidad, profesión, DNI y domicilio si los conocen

6.    declaración de si alguno ha estado casado anteriormente, y en tal caso nombre del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de la disolución (copia del certificado de defunción, sentencia de muerte presunta, o de la sentencia de divorcio legalizada).

En caso de que alguno de los futuros contrayentes no sepa escribir, el oficial publico deberá labrar un acta que contenga los mencionados requisitos. Además, es necesario contar con dos testigos de conocimiento durante el acto de celebración del matrimonio (art. 418).

En el caso de personas menores de edad o carentes de salud mental, ver el procedimiento explicado arriba en cuento a la obtención de las dispensas correspondientes.

El nuevo CCYCN elimina los exámenes médicos prenupciales.

Una vez presentadas ante la autoridad administrativa las diligencias previa –si no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o se declara admisible la oposición- el oficial publico deberá suspender la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en el acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados si la piden (art. 417).

Cumplidas estas diligencias previas, o salvadas las oposiciones, el oficial publico esta habilitado para proceder a la celebración del matrimonio.

6.a. CELEBRACION ORDINARIA: ACTO DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO:

El matrimonio debe celebrarse en un acto público ante el oficial del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Al acto deben comparecer los futuros esposos en presencia de dos testigos. En caso de que el acto se celebre fuera de las oficinas del Registro el número de testigos se eleva a 4 (art. 418).

El oficial publico debe leer a los futuros esposos el art 431 del CCYCN que refiere a los derechos-deberes derivados del matrimonio, recibirá de ellos la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges y pronunciara en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

La celebración del matrimonio se consigna en un acta, señalando todos los vinculados con el acto.

Una modificación sustancias introducida por el CCYCN es lo referente a la elección del régimen patrimonial que regirá tras la celebración del matrimonio, es por eso que también deben consignarse los datos relativos a la convención matrimonial, si existe y si optaron por el régimen de separación de bienes.

Concluido el acto, debe firmarse el instrumento por los intervinientes, o sustitutos a su ruego si alguno no supiera o no pudiera hacerlo. Se entregara copia del acta a los contrayentes y la libreta de familia (art. 420).

6.b. CELEBRACION EXTRAORDINARIA:

Comprende dos tipos: 1) el matrimonio en artículo de muerte, y 2) el matrimonio a distancia.

6.b. CELEBRACION EXTRAORDINARIA: MATRIMONIO EN ARTICULO DE MUERTE:

El 421 CCYCN regula este supuesto en el cual uno de los contrayentes acredita peligro de muerte mediante certificado medico, o por al menos testigos. En este caso el oficial público puede celebrar el matrimonio flexibilizando el cumplimiento de algunas formalidades (art.416). La ultima parte del art. 421 prevé que en caso de no encontrarse al oficial publico, el matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el art. 420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial publico para que la protocolice.

6.b. CELEBRACION EXTRAORDINARIA: MATRIMONIO A DISTANCIA:

El 422 CCYCN establece que el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto por el art. 2623 que contiene normas de derecho internacional privado.

De acuerdo al mencionado articulo, el contrayente debe dirigirse a la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar donde se encuentra y expresar su consentimiento en forma personal. Otorgado el consentimiento los contrayentes tiene 90 días para presentar la documentación que acredite que el ausente presto su consentimiento, ante el Registro Civil de Argentina correspondiente al domicilio. El oficial publico del Registro recibirá el consentimiento del otro contrayente debiendo verificar que los contrayentes –ambos- no estén afectados por impedimentos legales (art. 403) y que existan razones justificadas para que el matrimonio se celebre con esta modalidad. El matrimonio se considera celebrado en este último acto.

7. PRUEBA DEL MATRIMONIO:

El principio es que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, el testimonio, copia certificada, o con la libreta de familia expedidos por el Registro Civil. Las excepciones a este principio general en materia de prueba son dos: 1) en caso de existir imposibilidad de presentar la documentación exigida se podrá recurrir a otros medios de prueba siempre que se justifique la imposibilidad de las vías ordinarias; 2) en caso de existir posesión de estado y acta que no cumpla con las formalidades debidas, el matrimonio se tendrá por existente, no pudiendo alegarse lo contrario por las inobservancias de las formalidades prescriptas para la celebración.

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Viernes 16/3 Clase Nº3: Principales aspectos de la reforma del Código Civil y Comercial en el derecho de familia. Incidencia del derecho constitucional en el derecho de familia. La interpretación de la familia según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Diversas formas familiares. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho.

1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA DEL CCYCN:

En La actualidad nuestra legislación infraconstitucional se encuentra altamente, influenciada por la reforma de 1994 y la doctrina internacional en materia de derechos humanos que hoy integral el texto constitucional.

Que implica analizar el derecho de familia desde los derechos humanos? Indagar como ciertos y determinados derechos y principios de Derechos Humanos como los de igualdad y no discriminación, libertad o autonomía personal, por citar algunos, han promovido modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares, obligando a visualizar o ampliar el abanico de relaciones, tal como acontece con el reconocimiento de otras formas organización familiar.        A la par del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos, desde el punto de vista sociológico los cambios y transformaciones sociales han sido exponenciales (el retraso en la conformación de la familia, el desarrollo de las TRHA, la lucha de los derechos de la mujer, etc). Las distintas transformaciones sociales han venido a poner en crisis el ordenamiento jurídico en general y con mayor fuerza en lo relativo a las relaciones de familia.

La última reforma constitucional acontecida en 1994 contiene como uno de sus principales aciertos, la jerarquización constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN). Se amplio así el plexo normativo supremo, el que se encuentra extendido a la luz de la construcción teórico-practica que desde la Teoría Constitucional se hace en torno al llamado “bloque de la constitucionalidad federal” y el consecuente control de constitucionalidad difuso y, de manera mas contemporánea, de “convencionalidad”, lo cual ha acrecentado notoriamente los ángulos desde donde interpretar los conflictos jurídicos.

Así, el bloque de constitucionalidad federal se integra por: 1) la CN; 2) tratados internacionales con jerarquía constitucional; 3) las sentencias y opiniones consultivas que emite la CIDH. La superioridad de este bloque ha sido definida por la CSJN en fallos como Ekmekdjian c Sofovich, y Mazzeo.

Estos cambios sustanciales han dado lugar al derecho constitucional de familia. El pluralismo sobre el que se edifica el nuevo derecho de familia, parte del reconocimiento social de que existen diversas formas de organización familiar y todas ellas deben tener su lugar en el ordenamiento jurídico infraconstitucional. Para lograr este objetivo, es necesario –entre otras actitudes- quitar o alejar del derecho de familia la influencia que ha tenido sobre el desde sus orígenes el derecho canónico.

En algunos casos la justicia ha decretado la inconstitucionalidad de normas de código civil derogado. Por ejemplo en el caso Sejean donde la Corte declaro la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 que disponía la indisolubilidad del vínculo matrimonial por conculcar el derecho a la autonomía personal y libertad la imposibilidad de volver a contraer nupcias tras el divorcio que hasta ese momento no era vincular. Tan importante ha sido este antecedente jurisprudencial que presiono en su momento la sanción de la ley 23.515 que incorporo al derecho nacional el divorcio vincular de manera autónoma. Así, se abrió paso desde la doctrina jurisprudencial a la consolidación del derecho constitucional/convencional de familia.

1.a. LAS RELACIONES DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMO RESULTADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD/CONVENCIONALIDAD DEL DERECHO DE FAMILIA.

El código civil derogado data de 1871, y pese a las reformas que se le habían realizado, no se observaba una reforma integral y sistémica acorde con todos los avances sociales y jurídicos auspiciados por la obligada perspectiva de Derechos Humanos. Es posible que el texto legal que rige la vida de las personas se mantenga intacto?

El decreto que crea la comisión de reforma del código dice que “el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas” y que “en este sentido cabe destacar la reforma constitucional de 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos”. La mención al llamado “bloque de constitucionalidad federal”, no solo es mencionado para señalar cual ha sido el principal motor de los cambios acontecidos en el derecho nacional sino también, para marcar el punto de partida desde el cual elaborar el nuevo texto civil.

Se reconoce al nuevo CCYCN como un código latinoamericano. Al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho publico y el derecho privado. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar u marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.

2. LAS FAMILIAS DESDE EL TEXTO CONSTITUCIONAL:

La noción de familia de familia en los textos constitucionales, podemos destacar tres posturas: 1) postura restrictiva o restringida, son aquellas que prohíbe, rechazan o niegan determinadas formas de organización familiar; 2) postura intermedia, constituciones que reconocen la existencia de otras formas de familia además de la clásica o laque ha centralizado la atención legal como lo es la matrimonial heterosexual, aunque siguen colocando a esta en un lugar de privilegio y 3) amplia, constituciones que no definen ni pretenden darle un determinado contenido a la noción de familia.

Es dable aseverar que la noción constitucional de familia más acorde seria aquella que responda a una topología flexible, sensible y adaptable rápidamente a los cambios sociales, de allí que la clasificación amplia sea considerada la que mejor satisface estas necesidades. Esta es la que adopta la Constitución Argentina al referirse de manera general a la “protección integral de la familia” en su art. 14 bis sin preocuparse por definir por definir o darle contenido a un termino eminentemente sociológico y por lo tanto, dinámico. Además, esta postura constitucional es la misma que siguen varios instrumentos internaciones de derechos humanos que solo se detienen a señalar que la familia debe ser protegida dado su carácter de núcleo social o célula básica de la sociedad, sin pretender conceptualizar cuales son las formas de organizar que están dentro de la noción de familia.

No es fácil de comprender la razón por la que un Estado por medio de la ley puede pretender fomentar un solo tipo de familia: la matrimonial heterosexual, que contraría al mismo tiempo principios fundamentales de Derechos Humanos, dentro de cuyo marco los derechos de las minorías también tiene su lugar y reconocimiento expreso.

3. LAS FAMILIAS DESDE LA INTERPRETACION DE LA CIDH:

La CIDH ha comenzado a interesarse por el Derecho de Familia en particular, desde no hace mucho tiempo. Si bien la jurisprudencia en este campo no es tan fructífera como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se puede afirmar que los casos y temas abordados han sido de gran envergadura y relevancia, y que han colaborado de manera activa a consolidar el derecho constitucional/convencional del derecho de familia.

La CIDH se expide de manera clara y elocuente sobre la noción de familias en plural. En el caso Atala Riffo “la Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege un solo modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no esta reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”.

Esta manifestación se reitera y amplia al reconocimiento expreso de las familias monoparentales en el caso Forneron al afirmar que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni muchos menos se protege solo un modelo de la misma… por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas”.

Aceptar las diversas realidades familiares que observa la sociedad contemporánea y que la legislación infraconstitucional no puede silenciar o desoír.

4. LA PERSPECTIVA DE GENERO:

La CEDAW ha significado un instrumento de suma relevancia para denunciar y abordar el flagelo de la discriminación hacia la mujer por su condición de tal. A pesar del lento pero ascendente avance hacia la igualdad jurídica y real que promociona la mencionada CEDAW, aun resta camino por recorrer.

Por otra parte los datos estadísticos sobre violencia familiar concluyen en que la mayoría de las victimas son mujeres. Para afianzar los postulados del CEDAW en 2009 se sanciono la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

La regulación en el campo del derecho de familia ha sido muy proclive a reafirmar los roles tradicionales y, consecuentemente, a consolidar las situaciones fundadas en el patriarcado y en la sumisión de las mujeres a las decisiones y riendas de la organización familiar que titularizan los hombres.

5. LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHO:

5.a. LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA LEY 26.061 COMO PILARES SUPRA E INFRA LEGALES:

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas en noviembre de 1989, es la herramienta normativa central en todo lo relativo a los derechos de niños, niñas y adolescentes, y ha sido la principal inspiradora de la ley 26.061.

La normativa ha ingresado al derecho argentino mediante la sanción de la ley 23.849 de fecha 27.09.1990 y jerarquizada con rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 75:22 CN, tras la reforma del año 1994 la Argentina asumió un compromiso ineludible –bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de conformidad con lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

El valor fundamental de la Convención radica en que inaugura una nueva relación entre Infancia-Adolescencia, Estado, Sociedad y Familias. Esta nueva interacción es la que se sintetiza con la idea de “protección integral de derechos”, que en el primer párrafo del art. 1 señala que su objetivo consiste en la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes situados en el país.

Cual es la idea central que propone la Convención de los Derechos del Niño y que reitera, refuerza y ahonda a nivel nacional la ley 26.061? El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como “sujetos de derechos”, es decir, ya sea como individuos, miembros de una familia o integrantes de una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados según su edad y su madurez.

Esta es la “protección especial” que rodea a los niños, niñas y adolescentes, que se traduce en la formación especializada y en el tratamiento y modo de intervención en los conflictos que involucran a este grupo etario, abandonando la concepción paternalista que los consideraba como “menores” o “incapaces”. La protección integral sigue dos principios: 1) el reconocimiento de la niñez como una etapa específica e indispensable del desarrollo humano y 2) el reconocimiento de los niños como titulares de derechos. Estas características estaban ausentes en por ejemplo la ley de patronato, en la que con el pretexto de proteger a los menores, se terminaba más bien judicializando la pobreza. La ley 26.061 se constituye en un instrumento jurídico infraconstitucional que innova sobre el sentido y alcance de la intervención estatal, que exige una forma de actuar diferente en el campo de la niñez y la adolescencia.

5.b. EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO:

El principio del interés superior del niño es el eje rector o columna vertebral del entrecruzamiento entre derechos humanos y derechos del niño que se conoce como el modelo o paradigma de la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.

El Comité de los derechos del niño en su observación 14 destaca que el interés superior del niño tiene una tiple función: ser un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Esta triple función esta muy presente en el CCYCN. De manera general la observación mencionada afirma que “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”.

La ley 26.061 pretende definir o al menos limitar que se entiende por interés superior del niño. Para ello de manera general, admite que el interés superior del niño es “la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, y enumera una serie de “principios”. El art. 3 señala que el interés superior del niño obliga a respetar: 1) su condición de sujeto de derecho; 2) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta; 3) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar; 4) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; 5) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; 6) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Las consideraciones generales expresadas valen para resolver todos los casos en los que se encuentren involucrados derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

5.c. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PROGRESIVA:

Este principio se desprende de una derivación obvia del reconocimiento de la condición jurídica de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho.

Se funda en lo dispuesto en el art. 5 de la CDN al establecer que “los Estados partes respetaran las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que le niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo ultimo de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”. 

Consecuentemente, tanto la familia (en especial, los padres), como el Estado y la sociedad tiene un limite dado por la Convención y reafirmado por la ley 26.061 en lo relativo a los derechos de niños, niñas y adolescentes. Todos los actores deben respetar el ejercicio de sus derechos por parte de los propios niños, niñas y adolescentes cuando estos están preparados para poder llevarlos adelante por si mismos.

El CCYCN se hace eco de esta manda constitucional/convencional e incorpora a su regulación este principio de diferentes modos: 1) habilitando a que ciertos derechos (en especial los de tinte personalísimos relacionados con el cuidado al propio cuerpo) puedan ser ejercidos de manera personal y autónoma por las personas que aun no hubiesen alcanzado la mayoría de edad que acontece a los 18 anos; 2) como limite de los padres sobre los hijos en toda la regulación de la responsabilidad parental y 3) como pauta para medir el grado de intervención o participación de los niños y adolescentes en los procesos de familia.

Si bien se mantiene como principio general que las personas de edad intervienen a través de sus representaciones legales, la cantidad de excepciones que prevé el CCYCN, son hábiles para mostrar las grandes diferencias que existen entre el régimen derogado y el actual.

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Martes 20/3 Clase Nº4: Efectos de las nulidades. Caducidad de la acción de nulidad por muerte. Parentesco

1. NULIDAD DEL MATRIMONIO:

El matrimonio, como todo acto jurídico, esta sujeto a una posible declaración de ineficacia. La ineficacia del acto jurídico matrimonial puede ser declarada en razón de su nulidad. La nulidad matrimonial reconoce un nuestro ordenamiento una doble via de presupuestos de validez: a) la existencia de impedimentos (art. 403) y b) la existencia de vicios del consentimiento (art. 409). Esta nulidad matrimonial esta sujeta a declaración judicial.

Los arts. 424 y 425, enumeran los supuestos de nulidad absoluta y relativa del matrimonio. Se diferencian ambos tipos de nulidades conforme dos criterios de distinción: la posibilidad de que el acto sea confirmado o no y el objeto a tutelar. La NULIDAD ABSOLUTA no puede sanearse por confirmación del acto ni pos prescripción de la acción, en tanto se prevé como sanción de actos que contravienen al orden publico, la moral o las buenas costumbres. La NULIDAD RELATIVA, en cambio, permite su saneamiento por confirmación posterior del acto o por prescripción de la acción, en tanto la ley impone la sanción de nulidad solo en protección del interés de determinadas personas, los cónyuges en este caso.

1.a. NULIDAD ABSOLUTA:

Son supuestos de nulidad absoluta del acto matrimonial los impedimentos del art. 403:

i.             el parentesco en línea recta en todos los grados

ii.            el parentesco entre hermanos unilaterales o bilaterales

iii.           la afinidad en línea recta en todos los grados

iv.           el ligamen

v.            el crimen

Los legitimados para interponer la acción de nulidad son los propios cónyuges –incluso aquel o aquellos que hayan obrado con mala fe-, y las personas que hubieran podido oponerse a la celebración desde el momento de las diligencias previas y hasta antes de su celebración. El art. 411 determina los legitimados a la oposición:

i.             cónyuge del matrimonio anterior

ii.            los ascendientes, descendientes y hermanos de los cónyuges cualquiera sea el origen del vinculo

iii.           el Ministerio Publico

Es posible plantear una demanda de nulidad matrimonial una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges en el marco del código vigente?

Respecto de este supuesto el art 714 establece como principio general que la acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada sino en vida de ambos cónyuges. Flexibilizando el principio a partir de la enunciación de supuestos taxativos de excepción, a saber que:

a)    sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición.

b)    sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencias del vinculo anterior

c)    sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes.

Para que el Ministerio Publico pueda demandar la nulidad del matrimonio se resalta que es necesario que los cónyuges se encuentren con vida.

1.b. NULIDAD RELATIVA:

Puede ser declarada a raiz de la ocurrencia de tres supuestos diferenciados: a) la falta de edad nupcial; b) la falta permanente o transitoria de salud mental; c) la existencia de vicios del consentimiento. El nuevo código derogo la causal de impotencia por lo sensible de las cuestiones ventiladas.

1.c FALTA DE EDAD NUPCIAL:

Esta determinado en el art. 403:f y requiere para su configuración que el acto haya sido celebrado sin la correspondiente autorización de los representantes legales o la dispensa judicial (404).

Están legitimados:

i.             el cónyuge que padece el impedimento.

ii.            las personas que en su representación se pudieron haber opuesto al matrimonio desde el inicio de las diligencias previas y hasta antes de su celebración.

En caso de que no sea el propio afectado el que solicita la nulidad, sino terceros, el juez debe oir al adolescente y, conforme su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido de nulidad. En caso de que la nulidad sea rechazada, el matrimonio tiene los mismos efectos que el de un matrimonio celebrado con la dispensa judicial.

Esta nulidad solo puede plantearse durante la minoría de edad del o los cónyuges; llegados a la mayoría de edad el matrimonio se encuentra confirmado y no puede ser atacado por su invalidez.

1.d. FALTA DE SALUD MENTAL:

Este supuesto esta en el art 403:g y establece la posibilidad de interponer una acción de nulidad por falta permanente o transitoria de salud mental cuando el matrimonio se ha celebrado sin dispensa judicial (405).

Puede ser pedida por:

i.             el cónyuge que padece el impedimento à el plazo de prescripción es de 1 año que se computa desde el momento en que ha recuperado la salud mental, siempre que al momento de la celebración desconociera el impedimento. La confirmación se da cuando recuperada la salud continua con la cohabitación.

ii.            el cónyuge sano à el plazo de prescripción también es de 1 año pero que se computa desde que toma conocimiento del impedimento. Se confirma si conocido el impedimento continuo la cohabitación.

iii.           los parientes que se podrían haber opuesto a la celebración del matrimonio conforme el art. 411 à el plazo es de 3 meses desde celebradas las nupcias. En este caso el juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cual es su deseo al respecto.

En este caso, dependiendo de quien se presente será el plazo de prescripción y de confirmación.

1.c. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

El ultimo inciso del 425 de refiere al supuesto de nulidad relativa por vicios del consentimiento –error en las cualidades de la persona, dolo o violencia (art. 409)-.

El único legitimado para interponer la acción es el cónyuge que sufrió el vicio al momento de celebrar el matrimonio. La prescripción de la acción se produce al año de cesada la cohabitación. La confirmación, al continuar la cohabitación por mas de 30 días contados desde que se ha conocido el error o cesado la violencia.

2. EFECTOS DE LAS NULIDADES:

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La nulidad del matrimonio, como la buena o mala fe de los cónyuges, no afectan derechos adquiridos por terceros durante la vigencia del matrimonio siempre que estos terceros hayan contratado de con el o los cónyuges de buena fe.

El art. 427 establece que la buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

El error debe ser de hecho y excusable, no pudiendo alegar error de hecho por un comportamiento negligente que surja a simple vista o de una simple o normal indagación. Finalmente, debe ignorarse al momento de la celebración de las nupcias no siendo atribuible la mala fe de los cónyuges por el conocimiento posterior del error una vez ya celebrado el matrimonio.

3. PARENTESCO:

Articulo 529 CCyCN: “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asista, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”.

3.a. CLASES DE PARENTESCO:

I. Por naturaleza: el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, o ambas descienden de un antepasado común.

II. Por técnicas de reproducción humana asistida: se origina a partir de la voluntad pro-creacional de las personas que se someten a dichos tratamientos.

III. Parentesco por adopción: distingue dos tipos de adopciones: la plena, donde el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de este, extinguiéndose los vínculos jurídicos que lo unen con su familia de origen (a excepción de los impedimentos matrimoniales, los cuales subsisten); y la simple en la que solo se crea un vínculo entre el adoptado y el adoptante. A pedido de parte, y mediando decisión fundada el juez podrá flexibilizar la aplicación de las reglas de adopción de la siguiente forma: en la adopción plena dejando subsistentes vínculos con uno o más miembros de la familia de origen; en la adopción simple crear uno más vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia del adoptante.

IV. Parentesco por afinidad: es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge (ej. esposo-padres de la esposa). El parentesco de afinidad no crea vinculo jurídico alguno entre los parientes de los cónyuges (mis suegros no son parientes de mis padres, por más que en la jerga se les llame "consuegros").

3.b COMPUTO DEL PARENTESCO:

Se establece por líneas y grados.

Grado: "es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas" (art. 531:a CCyCN). Entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como generaciones que los separan (ej. el hijo con relación al padre es pariente en 1º grado, el abuelo con relación al nieto lo es en 2º grado).

Línea: "es la serie no interrumpida de grados" (art. 531:b CCyCN). Hay dos tipos de líneas: la LINEA RECTA que es la que une a los ascendientes y los descendientes. La forman los abuelos, padres, hijos, nietos, etc. A su vez puede ser ASCENDIENTE cuando se computa en relación a los antepasados (ej. el padre con relación al hijo es pariente en línea recta ascendiente); y DESCENDENTE que se computa en relación a los descendientes (ej. el hijo con relación al padre es pariente en línea descendente).

La LINEA COLATERAL es la que une a los descendientes de un tronco común, y la forman los hermanos, primos, tíos, sobrinos, etc.

Hermanos bilaterales y unilaterales: se denominan "hermanos bilaterales" los que tiene los mismos padres y "hermanos unilaterales" los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.

Tronco: "el ascendiente del cual parten dos o más líneas" (art. 531: c CCyCN).

Rama: "es la línea en relación a su origen" (art. 531:d CCyCN).

3.c. COMPUTO DEL PARENTESCO POR NATURALEZA O POR TRHA.

Para computar el grado de parentesco entre dos personas primero debemos determinar si se encuentran vinculadas por línea recta o por línea colateral.

3.d. COMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD.

El 536 CCyCN dice que "se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes".

3.e. EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO.

EFECTOS CIVILES PRINCIPALES:

a. Configura un impedimento dirimente para celebrar matrimonio.

b. Es fuente de obligación alimentaria.

c. Otorga vocación hereditaria.

d. Permite oponerse a la celebración del matrimonio y legitima para la reclamar su nulidad.

e. Es la base del derecho de comunicación.

EFECTOS PENALES:

a. Puede hacer que un delito se agrave.

b. Puede eximir de responsabilidad penal en otros delitos.

c. Puede eliminar el delito.

EFECTOS PROCESALES:

a. El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de jueces y funcionarios judiciales.

b. En el orden penal, se prohíbe llamar como testigos a determinados parientes.

3.f. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PARIENTES.

El CCyCN diferencia dos grandes temas dentro del Capítulo 2 referido a los “Deberes y derechos de los parientes”. Sección 1°: Alimentos; Sección 2°: Derecho de comunicación.

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Miércoles 21/3 Clase N°5: Deberes y derechos matrimoniales. Régimen patrimonial del matrimonio. Régimen Primario. Régimen de separación de bienes. {Regimen patrimonial resumido a partir de la clase 6 y hasta la 8 inclusive}.

1. DERECHOS Y DEBERES MATRIMONIALES:

Celebrar un matrimonio genera un cúmulo de derechos y deberes en dos planos: 1) personal y 2) patrimonial.

El CCYCN introduce modificaciones sustanciales en la regulación de los derechos y deberes personales del matrimonio, en total consonancia con la aludida derogación del divorcio incausado o sin expresión de causa. En ese contexto, cabe preguntarse cuales son los derechos y deberes morales y cuales los jurídicos cuyo incumplimiento genera sanciones en el ámbito civil.

El 431 dice sobre la asistencia que “los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Focaliza en la “asistencia” que como se vera es el principal deber jurídico que se deriva del matrimonio. Así la asistencia, en su faz material mas conocida como “alimentos”, es el derecho-deber personal derivado del matrimonio que el CCYCN regula de manera precisa y cuyo incumplimiento puede ser demandado en un proceso judicial.

EN EL CODIGO VIEJO:

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EN EL CODIGO NUEVO:

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1.a. FIDELIDAD:

El art. 431 establece que la fidelidad constituye un derecho-deber moral; así se propuso la redacción en el proyecto de reforma. Todas las cuestiones de índole moral no deben integrar un texto legal porque, en este tipo de instrumentos solo se deben regular hechos y/o actos que traigan consigo consecuencias jurídicas de conformidad con lo dispuesto en el mencionado art. 19 CN.

El considerar al deber de fidelidad como un deber moral es sustancia porque sortea y da por cerrados todos estos debates y otros mas que se han esgrimido en el marco de la causal de divorcio vincular y separación personal por adulterio. Sucede que ese tipo de discusiones solo pueden darse en un régimen legal que reconoce efectos a la fidelidad en el plano jurídico, pero no en uno como en el vigente que lo circunscribe al ámbito moral, es decir, reservado al plano de la intimidad de los cónyuges, siendo ellos mismos quienes le dan contenido y mayor o menor entidad a la fidelidad en su proyecto de vida conyugal.

1.b. CONVIVENCIA:

El deber de convivencia según el proyecto de reforma del CCYCN también quedaba reservado a la esfera moral y sujeto a la libre decisión de los cónyuges. La convivencia no es un deber jurídico sino moral ya que su incumplimiento no trae aparejada ninguna sanción civil, respondiendo así a la necesaria amplitud o flexibilidad de formas de organización familiar que observa la realidad social actual.

Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia en el régimen vigente; ser entendido como otro derecho-deber emergente del matrimonio de índole moral y por lo tanto, su no configuración por decisión autónoma de los cónyuges no traería aparejada ninguna sanción en el plano jurídico. En definitiva, la mención del deber de convivencia en el art. 431 lo que demuestra es la persistente resistencia a admitir que hay conductas que no pueden ser impuestas por la ley sino que deben quedar reservadas al ámbito de la intimidad, privacidad, libertad y autonomía personal de las personas, en especial, cuando se trata de relaciones de pareja, siendo posible desde la obligada perspectiva constitucional-convivencial que una pareja decida contraer matrimonio y desarrollar y compartir un proyecto de vida en común sin que sus miembros se vean obligados a convivir.

1.c. ASISTENCIA:

El 431 del CCYCN lleva como titulo asistencia. Sucede que este es el único derecho-deber jurídico en cuanto a asistencia material o alimentos. Este reconocimiento expreso del derecho-deber alimentario entre cónyuges se condice con dos principios básicos muy presentes en la regulación de las relaciones de familia: 1) el principio de solidaridad familiar y 1) el principio de responsabilidad. El único derecho-deber jurídico que emerge del matrimonio son los alimentos entre cónyuges.

à ALIMENTOS:

De la lectura y juego de los arts. 431, 432 y 433 surge el derecho alimentario.

La obligación alimentaria que tiene como causa fuente el matrimonio observa cuatro situaciones fáctico-jurídicas diferentes: 1) alimentos entre cónyuges que llevan adelante un proyecto de vida en común; 2) alimentos entre cónyuges separados de hecho y por lo tanto, ya se pone de manifiesto la desavenencia de la relación matrimonial; 3) alimentos en la situación de nulidad de matrimonio y 4) alimentos post divorcio o ruptura del matrimonio.

El CCYCN si se ocupa de regular la cuestión de los alimentos durante la convivencia y tras la separación de hecho cuando en el art. 432 establece que “los cónyuges se deben alimentos entre si durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos en este código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles”. El 433 brinda pautas al juez para la fijación de alimentos que se regulan en el artículo anterior:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.

El 432 reconoce de manera expresa la posibilidad de peticionar alimentos durante la separaron de hecho y a la vez, el 433 brinda las pautas para su fijación saliéndose de la idea de divorcio como así también de la noción de culpa como acontecía en el sistema derogado. En lo atinente a los alimentos derivados de la nulidad del matrimonio, el CCYCN no los menciona de manera expresa al regular los efectos en los diferentes supuestos de nulidad del matrimonio, sino que se aplican las reglas generales de los alimentos derivados del matrimonio que regulan los arts. 432 y 433 de conformidad con la regla que rige en cada uno de estos supuestos: 1) buena fe de ambos cónyuges; se producen todos los efectos del matrimonio valido (art. 428); 2) buena fe de uno solo de los cónyuges o matrimonio putativo: produce todos los efectos del matrimonio valido solo para el cónyuge de buena fe (art. 429) y 3) mala fe de ambos: no produce efecto alguno (art. 430).

El CCYCN amplia las causales de cese de los alimentos post divorcio al establecer, en primer termino: la desaparición del motivo o las rezones por las cuales se hizo lugar a la petición de alimentos y eso se vincula de manera directa, con el principio de solidaridad familiar a la luz o bajo el prima de otro principio central en el campo del derecho civil como lo es el abuso del derecho (art. 10), siendo las otras causas de cese según lo explicita el mencionado art 433: 1) el cónyuge alimentado contrajere nuevas nupcias o una unión convivencial o 2) incurriere en alguna causal de indignidad prevista en el art. 2281 del CCYCN.

à EL APELLIDO DE LOS CONYUGES:

El art 67 del CCYCN dispone que cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella, habilitando el derecho de igualdad para todos los cónyuges.

REGIMEN DEROGADO/ REGIMEN VIGENTE:

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Viernes 23/3 Clase N°6: Régimen de comunidad. Caràcterìsticas. Calificación de Bienes.

Martes 27/3 Clase N°7: Régimen de Comunidad. Gestión. Pasivo. Extinción de la Comunidad.

1. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO:

La celebración del matrimonio general derechos y deberes en la esfera personal y también en la esfera patrimonial, que se conoce como régimen patrimonial del matrimonio y es el conjunto de relaciones jurídicas de orden –o de interés- patrimonial que el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre estos y terceros.

Hay dos tipos de relaciones jurídicas derivadas del matrimonio: 1) entre los cónyuges (contratos entre ellos, administración y gestión de bienes, etc.); 2) las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges frente a terceros, básicamente, las deudas que contraen y como ellas afectan en la vida económica durante el matrimonio.

REGIMENES TIPICOS:

a. REGIMEN DE ABSORCION DE LA PERSONALIDAD ECONOMICA DE LA MUJER POR EL MARIDO: antes cuando una mujer se incorporaba a la familia del marido y sus bienes dotales o lo que un tercero hubiese entregado, pasaban a ser propiedad del esposo quien pasaba a ser propietario de los bienes muebles e inmuebles de la mujer.

b. REGIMENE DE UNIDAD DE BIENES: en este régimen también se producía la confusión de personalidad económica de la mujer con la del marido, pero a diferencia del primero, la disolución del matrimonio producía la restitución por el o sus herederos del valor de los bienes a la mujer.

c. REGIMEN DE UNION DE BIENES: en este régimen el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer, sino que solo tiene su administración y disfrute debiendo restituirlos en especie a la disolución.

d. REGIMEN DE COMUNIDAD: es aquel régimen por el cual se forma una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. Esta masa de bienes que se forma no significa que ambos cónyuges tienen la propiedad de los bienes que ingresan durante el matrimonio en condominio. Esta comunidad da a los esposos una expectativa común sobre los bienes adquiridos o ganados por cualquiera de ellos, que serán partidos en general, aunque no necesariamente, en partes iguales, al liquidarse. Por la extensión de la masa común pueden ser: 1) UNIVERSAL: todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes. 2) RESTRINGIDA DE MUEBLES Y GANANCIAS: la comunidad se restringe a los muebles sin tenerse en cuenta su origen (a titulo oneroso o gratuito) y las ganancias y adquisiciones de cualquiera de los cónyuges después de la celebración del matrimonio. Según este tipo de régimen de comunidad, se deben distinguir los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y los bienes comunes y gananciales. 3) RESTRINGIDA DE GANANCIAS: la comunidad se integra con lo adquirido a titulo oneroso por los cónyuges desde la celebración del matrimonio y durante toda la vida matrimonial. Aquí se deben distinguir los bienes propios y los bienes gananciales, los adquiridos durante el matrimonio, excepto lo que reciben los cónyuges a titulo gratuito. El CCYCN, por aplicación del principio de autonomía y libertad extiende la posibilidad de optar por otro régimen como lo es el de separación de bienes, estableciéndose como régimen legal supletorio el de comunidad en las ganancias. Por el modo de gestión de los bienes: 1) DE ADMINISTRACION MARITAL: de conformidad con la incapacidad de hecho relativa que giraba en torno a la mujer casada, este era el régimen de bienes que rigió durante algunos años en el país. 2) DE ADMINISTRACION SEPARADA: en consonancia con el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer, cada cónyuge administra y dispone de los bienes que adquiere durante la vida matrimonial con algunas excepciones fundadas en razones de solidaridad familiar como lo es la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge para la disposición de determinados bienes. 3) DE ADMINISTRACION CONJUNTA: bajo este régimen ningún cónyuge puede administrar o disponer sin la conformidad del otro. 4) REGIMEN DE SEPARACION: se lo conoce como “lo tuyo, es tuyo y lo mío, es mío”, o sea que el matrimonio no confiere ningún derecho en expectativa que se efectivice al momento de disolverse el vinculo matrimonial. Tanto el régimen de comunidad como el de separación de bienes generan ciertas obligaciones en lo relativo a la responsabilidad solidaria ante determinadas deudas, la contribución a los gastos del hogar o el asentimiento en protección a la vivienda familiar, por citar algunos efectos o consecuencias jurídicas que rigen para ambos regimenes por aplicación del mencionado principio de solidaridad familiar. 5) REGIMEN DE PARTICIPACION: se lo llama régimen mixto ya que opera como el régimen de separación de bienes durante la vida matrimonial pero reconocer derechos de participación entre cónyuges tras la disolución del matrimonio. La participación consiste en un crédito que tiene un cónyuge en contra del otro para equiparar las ganancias que se han generado durante el matrimonio y que beneficio a uno de los cónyuges. El beneficiado debe participar al otro de tales ganancias para que este no se vea perjudicado.

En el CCYCN se regula como régimen legal el de comunidad, siendo el supletorio es decir, el que rige si los cónyuges nada dicen en contrario; y el régimen convencional es el de separación de bienes, que puede regir solo si es elegido de común acuerdo por los cónyuges al celebrar convención matrimonial, al contraer matrimonio o después, durante la vida matrimonial, siempre que se cumplan determinados requisitos que se exponen mas adelante.

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2. CONVENCIONES MATRIMONIALES:

El art. 446 se dedica a establecer cual puede ser el contenido de las convenciones matrimoniales, es decir, el convenio que celebran los futuros cónyuges en miras o teniéndose en cuenta el matrimonio. El objeto o contenido pueden ser: 1) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2) la enunciación de las deudas; 3) las donaciones que se hagan entre ellos; y 4) la opción que realicen los cónyuges por el régimen de separación de bienes. 

Se introduce la posibilidad de elegir el régimen de separación de bienes siendo que el de comunidad constituye el régimen legal supletorio por lo cual, sin nada se dice al respecto, este es el que rige la faz económica del matrimonio. El 463 dispone que a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias.

El 446 dispone que solo pueden hacerse convenciones que tengan que ver los objetos enumerados anteriormente, y el 447 dispone la nulidad de los acuerdos o convenciones sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”.

El 448 señala que las convenciones matrimoniales deben hacerse por escritura publica antes de la celebración del matrimonio, y solo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura publica. Para que la opción del art. 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

No solo la celebración de la convención matrimonial debe hacerse por escritura pública, sino también su modificación, siempre antes de la celebración del matrimonio.

3. MUTABILIDAD DEL REGIMEN.

El art. 449, el régimen de bienes se puede modificar durante toda la vida matrimonial “por convención de los cónyuges” después de un año de aplicación del régimen patrimonial convencional o legal y para que dicho cambio produzca efectos respecto de terceros “debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”. Justamente en protección de los terceros con interés en el cambio de régimen, es decir, los acreedores anteriores al cambio si sufrieran algún perjuicio, “pueden hacerlo declarar imponible a ellos en el termino de un año a contar desde que lo conocieron”. Se trata de un supuesto de inoponibilidad no de nulidad que cuenta con un plazo para hacer valer el derecho que le otorga la ley. La mutabilidad del régimen lleva consigo su extinción y consecuente reemplazo por el otro. La mutabilidad del régimen convenido es una de las causales de extinción de la comunidad (art. 475 inc. c).

Es de destacar un supuesto especial en el que no se permite o se impide optar por el régimen de separación de bienes. Nos referimos al matrimonio celebrado por personas menores de edad. La restricción que establece el art. 450 al decir que “no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 466 inciso d) lo es para todo matrimonio entre personas menores de edad, sean que se hayan casado con autorización judicial o de los padres”.

4. DONACIONES EN RAZON DEL MATRIMONIO:

El 451 establece que las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Solo tiene efecto si el matrimonio se celebra.

El 452 agrega que las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre el matrimonio valido”.

El 453 destaca que la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.

5. REGIMEN PRIMARIO. REGLAS COMUNES PARA AMBOS REGIMENES:

Estas disposiciones se aplican a toda convivencia matrimonial cualquiera sea el régimen de bienes (elegido o supletorio) reglamentado, entre otros aspectos: la contribución a las cargas del hogar; la responsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro y la protección integral de la vivienda”. Existen ciertos derechos que deben ser reconocidos con total independencia del régimen patrimonial que rija la vida matrimonial de las parejas casadas.

El 454 establece que estas normas son inderogables y que comprometes intereses que deben ser protegidos, más allá de lo que los cónyuges consideren.

El régimen primario se integra de las siguientes materias: 1) el deber de contribución, 2) la protección de la vivienda familiar, 3) el mandato entre cónyuges, 4) la responsabilidad solidaria y 5) la administración y disposición a titulo oneroso de muebles no registrables.

5.a. DEBER DE CONTRIBUCION:

El 431 establece que los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación. El 455 dispone o determina, de algún modo. El alcance material de esta cooperación debida por los cónyuges a través de los que llama deber de contribución.

El deber de contribución contempla tres supuestos:

a. El sostenimiento reciproco de los cónyuges, fundado en la solidaridad familiar.

b. El mantenimiento y sostenimiento del hogar, este incluye: gastos de salud, gastos en servicios, esparcimiento de la familia, conservación de los bienes necesarios para el desarrollo familiar, etc.

c. El sostenimiento de los hijos comunes que se extiende a los hijos de uno de los cónyuges en caso de que sea persona menor de edad, con capacidad restringida, discapacidad y siempre que conviva con los cónyuges. En el caso de los hijos comunes la norma no exige la convivencia con los progenitores como requisito de aplicación, ni limita su extensión a la minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad.  En el caso de los hijos de uno solo de los cónyuges (familias ensambladas) el alcance de la norma en análisis es diverso, exigiendo el deber de contribución siempre que el hijo menor edad, con capacidad restringida o discapacidad más el cumplimiento del requisito de convivencia. En el CCYCN al regular el deber de contribución de los cónyuges, se tienen en cuenta dos perspectivas constitucionales-convencionales: el principio de igualdad entre cónyuges y el principio de no discriminación. El deber de contribución debe ser equitativo “en proporción a sus recursos”, a tales efectos, el trabajo en el hogar computa como contribución al cumplimiento de este deber.

5.b. PROTECCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR:

La legislación vigente dedica un capitulo especial a la “Vivienda” en el que se protege la vivienda en general, no solo mientras exista o involucre a un grupo familiar sino también a la persona, es decir, la que no ha formado o no integra una familia. Se caracteriza a la vivienda como un derecho humano.

La vivienda familiar integra el llamado régimen primario, es decir, aquel que compromete o incide tanto en el régimen de comunidad como en el de separación de bienes.

El 456 habla del asentimiento conyugal señalando que ninguno de los cónyuges pues, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Es una protección de la vivienda familiar automática porque no depende de la decisión de alguna persona sino que esta impuesta por la ley.

El CCYCN introduce modificaciones en materia de protección de la vivienda familiar por medio de dos figuras: 1) el asentimiento conyugal y 2) la inejecutabilidad de las deudas posteriores.

En primer lugar la extensión de la protección de la vivienda que ya no involucra solamente al inmueble sino también a los muebles indispensables que formante un todo, de conformidad con una idea de vivienda mas integral.

La falta de asentimiento faculta al cónyuge no titular a demandar la nulidad del acto (disposición del inmueble) o la restitución de aquellos muebles indispensables por un plazo de caducidad determinado: 6 meses desde que se ha tomado conocimiento del acto que se pretende atacar y hasta un plazo por igual termino desde la extinción del régimen patrimonial tanto de comunidad como de separación de bienes, ya que se trata de una limitación al dominio que vale para ambos regimenes y por ello forma parte del denominado régimen primario.

El 457 dispone que el asentimiento debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.

El 459 establece que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a si mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el articulo 456. Al respecto del mandato entre cónyuges, también dispone que se impide a uno de los conyuges expresar el asentimiento en representación del otro cuando se trata de disponer de la vivienda familiar. La finalidad del CCYCN es proteger la vivienda familiar y en particular evitar el abuso de un cónyuge sobre el otro con el perjuicio que se deriva tanto para los propios cónyuges como para el grupo familiar.

El 458 regula la situación especial o extraordinaria de tener que apelar a la justicia para que el cónyuge titular adquiera la pertinente autorización judicial si el cónyuge no titular se opone al acto. Causas para pedirlo judicialmente: si está ausente, es persona incapaz, esta impedido de expresar transitoriamente su voluntad o si su negativa esta injustificada por el interés de la familia.

En cuanto a la inejecutabilidad de la vivienda familiar, el CCYCN amplia los casos en que la vivienda familiar no cae dentro del ámbito de producción legal enumera el art. 249. Estos son los acreedores por:

i)             obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas y contribuciones que gravan directamente al inmueble;

ii)            obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250;

iii)           obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

iv)          obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

5.c. MANDATO ENTRE CONYUGES Y LA CUESTION GENERAL DE LA CONTRATACION ENTRE CONYUGES:

En materia de contratación entre cónyuges según la regulación vigente, es necesario diferencias el régimen de bienes que rija. Si se opta por el régimen de separación de bienes, rige el principio de libre contratación que establece el art 958 al disponer “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la ley, el orden publico, la moral y las buenas costumbres”, porque cada cónyuge administra y dispone sus bienes personales, con las limitaciones ya mencionadas respecto de la vivienda familiar. Cada cónyuge tiene su patrimonio y carece de expectativa sobre el desarrollo patrimonial del otro, en consonancia con esa independencia económica es posible que entre ambos puedan celebrar contratos como si fueran terceros.

El art 1002 CCYCN de la parte general de los contratos, en el que se regulan las inhabilidades especiales, dice que no pueden contratar en interés propio… d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad entre si (…). Por lo tanto la regla es la prohibición de contratar entre cónyuges que optan por el régimen de comunidad, no así en el régimen de separación de bienes.

La regla seria que los cónyuges, como personas capaces, pueden celebrar contratos entre si, con dos tipos de limitaciones: a) aquellos contratos que estén expresamente prohibidos; b) los contratos que, por su naturaleza, impliquen una alteración del régimen patrimonial del matrimonio, o del carácter propio o ganancias de los bienes y c) los contratos de los que resulten relaciones jurídicas, derechos u obligaciones, que fueren incompatibles con las características personales de la relación patrimonial.

El 459 dispone que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse así mismo el asentimiento en los caos en que se aplica el art. 456. la facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no esta obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.

El 460 regula la cuestión especial de la ausencia o impedimento transitorio de un cónyuge de expresar su voluntad; en este caso, “el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez”.

El art. 27 de la ley de sociedades, por efecto de la reforma del código, quedo redactado de la siguiente forma: “los cónyuges pueden integrar entre si sociedades de cualquier tipo y las no regularmente constituidas”, siendo coincidente esta postura con la libertad de contratación.

5.d. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

La primera distinción que debemos realizar para comprender las modificaciones que en esta materia introduce el CCYCN, es la siguiente: a) responsabilidad por las deudas aplicable a todo régimen patrimonial y b) responsabilidad por las deudas aplicable en forma exclusiva al régimen de comunidad en las ganancias.

Cuando hablamos de responsabilidad solidaria nos estamos refiriendo al supuesto nominado inciso a), o sea aquel que forma parte de las disposiciones comunes o del llamado régimen primario. El CCYCN reduce a dos las excepciones al sistema de irresponsabilidad.

El 461 establece que el principio general sigue siendo el de la irresponsabilidad de cónyuge por las deudas que asume el otro, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro, la excepción a esta regla es la solidaridad, cuando establece que los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento de la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.

El cónyuge responde solidariamente frente a terceros por las deudas que uno de ellos haya contraído teniendo en miras:

a)    las necesidades del hogar;

b)    el mantenimiento y educación de los hijos comunes;

c)    por aplicación de lo previsto en el art. 455, el mantenimiento y educación de los hijos de unos siempre que conviva con el matrimonio y sean personas menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad.

Cuando el 461 establece “excepto disposición en contrario del régimen matrimonial” refiere al supuesto de responsabilidad frente a terceros prevista exclusivamente para el régimen de comunidad de ganancias.

El 467 determina que por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero solo con sus bienes gananciales.

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5.e. ADMINISTRACION Y DISPOSICION A TITULO ONEROSO DE COSAS MUEBLES:

El régimen primario se cierra con una previsión expresa sobre los actos de administración y disposición a titulo oneroso de los muebles no registrables que ejercer individualmente uno de los cónyuges. El art. 462 dice que estos actos celebrados por un cónyuge con terceros de buena fe, son validos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de 6 meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. Aquellos bienes muebles no registrables que integran la vivienda familiar, deben contar con el correspondiente asentimiento conyugal, por lo cual, la regla que dispone el 462 no rige para ellos.

6. REGIMEN DE COMUNIDAD:

Para analizar este régimen lo primordial es tener en cuenta que se compone de 4 masas de bienes, a saber:

i.             bienes propios de un cónyuge;

ii.            bienes propios del otro cónyuge;

iii.           bienes gananciales de un cónyuge

iv.           bienes gananciales del otro cónyuge.

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Esto genera un derecho en “expectativa” a participar al producirse la disolución de régimen patrimonial, llevándose la mitad de los bienes gananciales.

Por ello es imprescindible conocer la calificación de los bienes. Cabe destacar que nuestro sistema promueve la calificación única, o sea, el bien o es ganancial o es propio, pero no ser en parte propio y en parte ganancial, independientemente que a la disolución del régimen de comunidad se genere un crédito de una masa a favor de otra –teoría de las recompensas-. El código al respecto, señala que biene4s son considerados propios y cuales gananciales, puntualizando cuales a pesar de tener determinada calificación, generan recompensa para poder compensar masas y que una no se vea perjudica por la otra.

El principio general es que son bienes propios los que cada uno de los cónyuges aportan al matrimonio, y los recibidos con posterioridad a su celebración por legado, herencia o donación y los adquiridos con el producto de aquellos –subrogados-.

La calificación del bien puede probarse por cualquier medio, siendo fácil esta tarea en cuando a los bienes registrables. En el caso de los muebles no registrables, se reputan, en principio y si es que se carece de prueba gananciales por mitades. Igualmente, puede dejarse constancia de los bienes muebles no registrables que llevo al matrimonio en la convención matrimonial.

Para el supuesto de indemnizaciones por lesiones o daños producidos sobre la persona de uno de los cónyuges se determina que en caso de incapacidad total o parcial, esta indemnización debe ser personal de damnificado ya que se indemniza la perdida definitiva de la capacidad de trabajar; distinto es el caso en que la indemnización se otorgue por ej. para compensar un lucro cesante en cuyo caso es ganancial.

BIENES PROPIOS ART. 464:

Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

BIENES GANANCIALES ART. 465:

Son bienes gananciales:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad;

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

6.a. PRUEBA SOBRE EL CARÁCTER DE LOS BIENES:

En este caso rige el principio de ganancialidad de todo acto a titulo oneroso que acontece durante la vigencia del matrimonio que se rige por el régimen de comunidad, por lo que, quien pretenda lo contrario debe probarlo.

Sobre los inmuebles hay dos supuestos: 1) que la fecha de adquisición que figura en el titulo o en el RPI sea anterior a la celebración del matrimonio; 2) la manifestación del origen de los fondos para la adquisición del inmueble cuando esta sea de fecha posterior a la celebración del matrimonio. Las manifestaciones contenidas en la escritura son IURIS TANTUM por lo que se admite prueba en contra por el otro cónyuge.

Respecto de los muebles no registrables es prácticamente imposible determinar el carácter de los mismos o el origen de los fondos con los que fueron adquiridos, esto no ocurre con los registrables ya que se encuentran vertidos en instrumentos públicos; además quien pretenda enajenar o gravar un bien inmueble debe contar con el asentimiento del cónyuge no propietario (art. 456).

Respecto de terceros, si uno de los cónyuges adquiere un bien manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestación hace plena fe respecto de terceros que mas tarde contraten sobre la base de ese titulo. Siempre queda a salvo la acción del otro cónyuge para probar en juicio que dichos fondos no eran propios sino gananciales, pero la sentencia tendrá efectos sobre el cónyuge vendedor y sus herederos, y no contra el tercero adquirente.

El art. 466 dispone a este respecto que: “Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición”.

6.b. BIENES ADQUIRIDOS DURANTE LA SEPARACION DE HECHO:

El 480 dispone que la separación de hecho puede ser causal de extinción del régimen de comunidad y por lo tanto, producido el divorcio o cualquier causal de cese de matrimonio, la extinción de la comunidad puede retrotraerse al momento de la separación de hecho.

Igualmente, el juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a titulo gratuito. Si el régimen de comunidad se extiende o tiene efectos hasta la fecha en que se produce la separación de hecho, todo lo que acontezca después no va a tener interés porque queda fuera del régimen de comunidad y de toda pretensión de participación de un cónyuge con relación a lo ganado o lo obtenido a titulo oneroso por el otro.

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6.c. GESTION DE LOS BIENES DURANTE EL MATRIMONIO:

El sistema adoptado por el CCYCN es el de administración y disposición separada, conforme el cual cada uno de los cónyuges tiene, en principio, la libre disposición de los bienes de su titularidad por imperativo del principio de libertad e igualdad entre ambos.

En particular se analiza la protección de la vivienda familiar y la exigencia del asentimiento del otro cónyuge no titular para disponer del inmueble sede del hogar conyugal y de los muebles indispensables que se encuentren en ella conforme lo receptado en el art. 456, como así también la limitaciones a los actos de disposición sobre las cosas muebles no registrables, siempre que sean indispensables para el hogar o sean objetos destinados al uso personal o profesional del otro cónyuge conforme lo normado por el art. 462.

Las reglas de gestión y de administración en el régimen de comunidad varían conforme el origen de los bienes, en especial, teniendo en consideración su calificación y titularidad.

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6.d. FRAUDE ENTRE CONYUGES:

Esta acción tiene como preservar el derecho en expectativa de uno de los cónyuges, o sea, su derecho a participar de la mitad de los gananciales al momento de la liquidación de la comunidad, contra determinados actos fraudulentos que realizaba el otro cónyuge con el fin de menguar el alcance de la participación de su consorte.

El CCYCN, regula el fraude entre cónyuges dentro de la sección dedicada a establecer las reglas de gestión y administración de los bienes durante la vigencia en comunidad de ganancias, sin restringir la acción a una posible demanda de separación de bienes por mala administración de uno de los cónyuges sino, incluso, ante actos otorgados por uno de los cónyuges dentro de sus facultades, pero con la intención  de defraudar al otro en vida de la comunidad: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”(art. 473).

La disposición no solo preserva la integralidad del patrimonio ganancial; también busca evitar que se defrauden los derechos protegidos por régimen primario de bienes, entre ellos, el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución.

7. REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES:

Este régimen no genera comunidad alguna, no existiendo un derecho en expectativa a participar de la masa de gananciales producida durante la vigencia del régimen en cabeza de ninguno de los cónyuges.

La regla es que lo ingresado al patrimonio de uno de los cónyuges permanece en ese patrimonio sin derecho alguno de participación en cabeza del cónyuge no adquirente: “lo mío es mío, lo tuyo es tuyo”.

En caso de conflicto sobre la determinación de la propiedad, tanto entre cónyuges como de ellos para con terceros, son ellos quienes deben demostrar la propiedad exclusiva de ese bien por cualquier medio de prueba. Si existen dudas sobre la propiedad, se reputa que pertenece a ambos por mitades (art. 506).

En caso de demanda de división de condominio de un bien entre cónyuges, el juez puede negarla si afecta el interés familiar.

En relación con la administración y disposición rige el principio de libertad y administración separada, con excepción de lo establecido en materia de protección de la vivienda familiar (456) y en materia de responsabilidad solidaria (461).

El CCYCN establece taxativamente las causas de cese del régimen: a) disolución del matrimonio; b) modificación del régimen convenido (507).

Son causales de disolución del matrimonio: la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges y el divorcio vincular; se agregan las causales de nulidad, en tanto el art. 428 dispones que en caso de buena fe de ambos cónyuges, “la sentencia firme disuelve el régimen matrimonia convencional o legal supletorio”.

Si el cese del régimen se produce por una causal de disolución del vínculo matrimonial, la partición de los bienes indivisos entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro, a falta de acuerdo, se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias (arts. 2263 y ss).