DERECHO PENAL - RESOLUCION DE CASOS

Buenas!

En esta ocasión les voy a dejar para que tengan como guía y mini resumen un modelo de resolución de caso practico (este es primero de 3 que voy a publicar), tal como lo vimos en la cátedra Niño-Langevin (es el modelo que use para rendir yo). 

Saludos,  

RESOLUCIÓN DE CASOS CONFORME LA ESTRUCTURA DE ANÁLISIS PLANTEADA POR ZAFFARONI.

ESTRUCTURA DE CASO DE COMISIÓN DOLOSA.

Consideramos a estos delitos como los más graves ya que son los más probables que ocasionen el resultado. Es más probable que consiga el resultado el que lo hace con ese fin, que quien actúa por descuido.

En este caso el resultado es querido por el agente por eso es doloso.

CASO PRÁCTICO:

Juan odia a Pedro y tira un piedra que rompe el ventanal del dormitorio de la casa de este último, gracias a lo cual Pedro se salva de morir ahogado por el monóxido de carbono que salía de la estufa de dicha habitación en donde el nombrado Pedro se encontraba.

1) Análisis de la Acción:

El concepto jurídico penal de acción que se postula podría señalarse también como un comportamiento humano (conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. No hay acción si no hay voluntad (supuesto de involuntabilidad del art. 34) tal como, en los estados de inconsciencia, alteración o insuficiencia de facultades, actos reflejos o fuerza física irresistible –interna o externa-. 

a.            Prosecución de un fin: molestar a Pedro (esfera interna).

b.            Selección del medio: rompiendo la ventana de su casa (esfera interna)

c.            Puesta en marcha de la causalidad: lanzando la piedra contra la ventana (esfera externa).

No hay tampoco supuestos de ausencia de voluntad de acción (involuntabilidad).

1.       Fuerza física irresistible (interna o externa).

2.       Estado de inconsciencia (convulsión epiléptica, coma profundo, sueño fisiológico, sonambulismo, estado de hipnosis).

3.       Acciones en corto circuito o de defensa adquirida.

Del análisis surge que hubo acción de Juan al arrojar la piedra contra la ventana de Pedro y que la misma fue voluntaria, por lo que no es posible la eximición por involuntabilidad.

2) Análisis de la Tipicidad:

En este aspecto hay que destacar la diferencia entre TIPICIDAD y TIPO PENAL. El tipo penal es la fórmula legal, la descripción de la conducta prohibida. La tipicidad en cambio es la característica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal. El juez debe realizar la subsunción de la conducta al tipo penal para determinar si es o no delictiva. 

a. Tipicidad objetiva sistemática:

En esta primera etapa de análisis objetivo analizamos los elementos del tipo objetivo, y que aparece en el texto legal –tal como en el caso es el art. 183 CP-.

Sujeto activo: es quien realiza la conducta descripta por el tipo, en este caso, Pedro.

En relación con el SUJETO ACTIVO debemos analizar lo referido en cuanto a AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN:

El AUTOR de un delito es quien ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva. Se divide en:

è  AUTOR DIRECTO que es el agente que cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa o valiéndose de quien no realiza conducta –ej. lo empuja para que caiga sobre otro y lo usa como masa mecánica). Domina el hecho. Pedro es autor directo.

è  AUTOR MEDIATO aparece cuando el agente se vale de otro que actúa pero no comete injusto, porque actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente. Domina el hecho pero no lo ejecuta directa y personalmente.

Hay COAUTORIA cuando otro agente participa con el otro, en igualdad de condiciones en la ejecución de un delito. El delito es cometido por varios autores que dominan el hecho. Se clasifican en:

è  COAUTORIA PARALELA que se da cuando todos realizan la misma acción típica a la vez.

è  COAUTORIA FUNCIONAL que es cuando cada uno hace una actividad distinta, una parta imprescindible del hecho punible, conforme al plan que tenían para realizarlo. Se requiere que exista un plan con una división de tareas indispensable a realizar por cada uno.

El AUTOR DE LA DETERMINACION son quienes determinan sin ser autores o instigadores, a los que pena como autores de la determinación de otro a provocar una mutación típica del mundo. Aparecen en los delitos de propia mano (ej. la hermana que quiere que violen a su hermana y le dice al marinero ebrio), o en los casos de delitos calificados (ej. el prevaricato solo puede ser cometido por el juez).

TEORIAS PARA DIFERENCIAR AUTORIA Y PARTICIPACION.

Teoría del autor único: Impone a todos los concurrentes del delito la misma pena del autor, sean estos coautores o participes.

Teoría formal objetiva: Se considera autor al que realiza personalmente la acción típica y participe a todo aquel que intervino en el hecho punible y que no es el autor.

Teoría material objetiva: Se considera autor a todo aquel que aporte una condición al hecho punible, salvo que el juez considere que el individuo es participe y no autor.

Teoría subjetiva: Toma en cuenta el ánimo del agente. Será autor quien tiene un interés personal en el hecho y actúa con ánimo de ello, si lo hace con ánimo de socio será participe.

Teoría del dominio del hecho: Se considera autor a quien tiene el dominio del hecho, es decir quien tiene el poder de decisión de realizar, seguir o detener el curso causal del delito; mientras que participe aporta algo al hecho pero no tiene poder de decisión sobre el mismo.

La PARTICIPACIÓN se produce cuando una persona colabora dolosamente con el autor de un injusto doloso, en llevar a cabo dicho injusto, pero sin tener dominio del mismo, ya que su aporte es previo a dicha ejecución. Los partícipes simplemente ayudan o convencen al autor para que este lo realice.

Pueden ser:

è  INSTIGADORES (determinadores): Son aquellos que determinan directamente a otro a cometer un delito. Se lo pena por decidir al autor a cometer el hecho, no por darle la idea de hacerlo. Si la persona a la que instigo es inimputable hablaríamos de una autoría mediata. Para que sea punible además, la persona instigada debe hacer cometido el hecho, o intentarlo (tentativa).

è  CÓMPLICES (colaboradores): son aquellos que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor o autores a cometer el hecho punible sin tener dominio del mismo. La colaboración puede ser de cualquier clase, incluso aportando ideas para cometer el delito. Puede ser: PRIMARIO/NECESARIO que es el que presta colaboración o ayuda indispensable y al cual la ley castiga con la misma pena que al autor; o SECUNDARIO es el que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable. También aquel que, posteriormente al delito, presta una ayuda, cumpliendo con una promesa anterior.

IMPORTANTE!!! ZAFFARONI CONSIDERA QUE SOLO SE PUEDE SER PARTICIPE EN EL DELITO DOLOSO.}

Del análisis realizado podemos decir que Pedro, es autor directo de la acción que realiza, ya que cuenta con el dominio del hecho pleno y lo realiza por si mismo.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico penalmente tutelado, que no siempre es la víctima del delito, en este caso es Pedro como titular del bien jurídico propiedad –en relación a la ventana-.

Resultado: cambio o modificación del mundo exterior mediante la exteriorización de la voluntad del sujeto activo, en este caso el resultado son los daños a la propiedad privada –rotura de la ventana-.

Relación de causalidad: en este caso se estudia si el resultado es causa de la acción que hemos realizado. La doctrina actual se vale de la teoría de la imputación objetiva, que es la que atribuye el resultado de la acción siempre que la acción haya creado el peligro de que se produzca el resultado, y que el resultado consista en la producción de ese peligro.

Nosotros nos manejamos por la teoría de la equivalencia de las condiciones según la cual para saber si una condición es casusa de un determinado resultado debemos suprimir mentalmente esa condición. Si suprimida la condición el resultado no se produce, el hecho es condición o causa del resultado, si por el contrario al suprimir el hecho el resultado se produciría igual, se considera que la acción no es causa del delito. Se la corrigió para los casos en que había concurrencias de causas en los cuales, las mismas debían se suprimidas conjuntamente.

En este caso, y siguiendo la teoría de equivalencia de las condiciones podemos decir que si suprimimos mentalmente la acción de Juan, de arrojar la piedra contra la ventana de Pedro, esta no estaría rota –independientemente de que Pedro habría muerto por asfixia, dato que no conocía Juan-.

Tipo penal: los daños a la propiedad privada están amparados por el art. 183 del CP.

En este caso podemos decir que tenemos afirmado el espacio problemático (o pragma).

ITER CRIMINIS (CAMINO DEL CRIMEN) es el proceso que va desde la idea o propósito de cometerlo hasta la consumación misma del delito. Tiene 2 etapas: una INTERNA que no trasciende el plano del pensamiento y por ende no es punible (no hay acción; el 19 CN principio de reserva); la otra es la etapa EXTERNA donde se materializan las acciones; algunos de estos actos son punibles. Actos preparatorios: son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienza su ejecución. No son punibles, salvo casos puntuales en donde la relación entre el acto y el delito es muy evidente (ej. el que tiene para falsificar billetes). Actos de ejecución: con ellos el sujeto comienza la ejecución  del delito que quiere consumar. Se castiga a quien comienza su ejecución aunque no lo haya consumado (tentativa) y los cuales son punibles (se pone en peligro el bien jurídico y requiere: verbo típico, plan del autor, inmediatamente anterior a la consumación). Consumación del delito: es la total realización del tipo objetivo del delito. Agotamiento del delito: consiste en el daño causado  luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido por el autor desde el inicio.

TENTATIVA: Tiene lugar cuando alguien con el fin de cometer un delito determinado, comienza la ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. No es una figura autónoma sino que siempre refiere a otra (tentativa de robo, de homicidio…).

Elementos objetivos:

1.       Que haya comienzo de ejecución del delito.

2.       Que no llegue a producirse el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Elementos subjetivos:

1.       Que el fin del autor haya sido cometer un delito (solo se da en delitos dolosos).

Clases de Tentativa:

• IDÓNEA: cuando por la acción del autor se puedo llegar al resultado del delito. ZAFFARONI dice que toda tentativa es IDÓNEA depende de la persona, el medio y la circunstancia.
• INIDONEA (delito imposible): cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la consumación del delito porque los medios usados por el son notoriamente inidóneos, incapaces para causar el resultado (caracteres: groseros, burdos, inaptos).
• ACABADA: cuando el autor realizo todo lo necesario para consumar el delito restando solo que se produzca el resultado (o sea, realiza la conducta típica pero el resultado no se produce).
• INACABADA: cuando el autor comenzó a ejecutar su plan pero falta realizar algún acto indispensable para consumar el delito (o sea, interrumpe la realización de la conducta típica).

TEORÍAS PARA DIFERENCIAR ACTOS PREPARATORIOS DE EJECUCION:

Teoría objetiva: toma en cuenta el riesgo que corre el bien jurídico.

Teoría subjetiva: toma en cuenta la peligrosidad del agente.

Teoría individual objetiva (o plan individual del autor): tiene en cuenta el plan individual del autor (aspecto individual) y el peligro que corre el bien jurídico (aspecto objetivo).

El caso en estudio no es una tentativa, sino delito agotado, ya que fue consumado y el daño constatado querido por Pedro.

b. Tipicidad objetiva conglobante:

En esta segunda etapa, se debe verificar que el pragma del análisis anterior es o no conflictivo, conglobándolo con las normas del resto del ordenamiento jurídico; es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad, que depende de dos circunstancias:

• Que haya lesividad, o sea lesión a un derecho o bien jurídico ajeno, y que se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico en forma significativa, pero también que su afectación está prohibida por la norma.

La lesividad tiene causales de eximición, que provocan que el agente que este amparado por ellas, quede inocente del delito que se le imputa por atipicidad; estas eximentes son:

(a)          No haya afectación del bien jurídico o ésta no se significativa (INSIGNIFICANCIA).

(b)          La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia (CUMPLIMIENTO DE UN DEBER).

(c)          La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta (ACCIONES FOMENTADAS POR EL DERECHO).

(d)          Medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo (AQUIESCENCIA O CONSENTIMIENTO).

(e)          El resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido (RIESGO NO PROHIBIDO).

En este caso se lesiono el bien jurídico “propiedad privada”, con relación a la ventana.

• Que sea imputable como obra propia de un agente, y que se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho (en caso de que sea autor del hecho) y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo (aporte no banal de un participe secundario, en caso de que sea participe).

El autor, en el tipo doloso, es quien es señor del hecho, es decir quien controla todo: condiciones, como, cuando, donde. El dominio del hecho opera conforme a un programa o plan racional conforme el cual se establece que quien o quienes son los señores del hecho. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidad). Las reglas de ella son:

(1)          Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la técnica, no pueden ser dominados por nadie eliminan el dolo.

(2)          El curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho.

(3)          No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines.

(4)          Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio imputativo está reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la acción.

En este caso Juan tuvo dominio pleno del hecho porque decidió como, donde y porque arrojar la piedra contra la ventana de Pedro, conforme al plan racional del autor. No hay aporte no banal porque no hay participe.

c. Tipo doloso activo, aspecto subjetivo:

El modelo doloso activo tiene como núcleo al DOLO que es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, necesarios para su configuración. Este conocimiento es siempre efectivo (actual o actualizable) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático, como también sobre los imputativos del tipo conglobante. El dolo se organiza sobre la base del SABIA.

• Aspecto volitivo del dolo: Es la voluntad realizadora. Se distingue tradicionalmente en:

(a) dolo directo de primer grado: en él la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en sí

(b) dolo directo de segundo grado: el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos que, deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo –acá acepta las consecuencias lesivas sobre otras personas/cosas-.

(c) dolo eventual: se da cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción –acá admite que pueden darse otras consecuencias diferente de las deseadas como posibles y las acepta-.

En relación al aspecto volitivo, el dolo es directo contra la propiedad de Pedro –la ventana.

• Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo: El DOLO que es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, necesarios para su configuración. Este conocimiento es siempre efectivo (actual o actualizable) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático, como también sobre los imputativos del tipo conglobante. El dolo se organiza sobre la base del SABIA.

Aquí debemos analizar si el sujeto incurrió en un ERROR DE TIPO (que es aquel que recae sobre los elementos del tipo objetivo –falta de conocimiento o falso conocimiento- y que dependiendo de su intensidad puede ser: INVENCIBLE cuando el agente tomo los recaudos necesarios y aun así no logro evitar el resultado lesivo lo que da como resultado que se elimina tanto el dolo como la culpa; VENCIBLE cuando el agente no tomo los recaudos necesarios o violo un deber de cuidado en cuyo caso elimina el dolo pero no la culpa. Puede que el error vencible no elimine la culpa si este no deviene de un desconocimiento o ignorancia.

O puede que haya incurrido en un ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL que no tienen el mismo efecto que el error de tipo, es decir que NO ELIMINAN EL DOLO. Estos son: ERROR EN EL GOLPE se produce cuando una persona dirige su acción contra un objeto o persona pero termina afectando a quien no deseaba afectar; ERROR EN LA PERSONA U OBJETO se produce cuando creo dirigir mi acción contra una persona u objeto, pero en realidad estoy afectando a otra persona u objeto que no deseaba afectar: DOLO GENERAL se produce cuando el sujeto activo cree haber alcanzado el resultado en un momento determinado pero este acontece con anterioridad o posterioridad.

En este caso podemos hablar de un error de tipo vencible que no excluye al dolo, porque es directo el accionar de Juan contra la ventana de Pedro, y no está amparado por ninguno de los errores sobre el curso causal.

3) Análisis de la Antijuridicidad:

De la legislación no solo se deducen normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos: la interpretación no contradictoria de las primeras es el orden normativo; la interpretación no contradictoria del orden normativo con los preceptos permisivos, es el orden jurídico. Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificación. Es un juicio de valor que se hace sobre la conducta mediante la evaluación de la misma en relación a todo el ordenamiento jurídico, y que excluye el delito si encuentra causa de justificación (es decir un permiso legal que permite la comisión de una acción típica, buscada en el ordenamiento normativo en su conjunto). El código penal las establece en el art. 34.

A. Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (34:4 CP): es la ejecución de un acto típico, no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho autoridad o cargo establecido por una norma. Es un enunciado de justificación que remite a las demás ramas jurídicas.

B. Estado de necesidad justificante (34:3 CP): cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción típica el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerando el menos valioso: “el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Requiere para su configuración: a) situación de peligro (actual y grave); b) el bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado; c) necesidad; d) el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada (si la provoco con dolo no puede ampararse en la justificación; si la provoco con culpa si puede justificarse); e) el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza; f) debe existir un elemento subjetivo. Se diferencia del estado de necesidad exculpante, en que en éste último sigue siendo antijurídica la conducta, pero no hay un mal menor para evitar uno mayor, sino que el mal que se realiza es mayor o igual al que se quiere evitar.

C. Legítima defensa (34 incs. 6 y 7 CP): reacción racional y necesaria, contra una agresión inminente, injusta y no suficientemente provocada. Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no provocada por el (sobre el o sus derecho) y aunque causare daños al agresor, se considera que no comete delito ya que la ley dice que quien actúa en legítima defensa, está justificado. Se clasifica en PROPIA (que requiere agresión ilegitima, proporcionalidad entre la defensa y la agresión a repeler o impedir con aquella, y falta de provocación suficiente del que se defiende, medió idóneo); de TERCEROS (que requiere que exista agresión legitima, proporcionalidad entre la defensa y la agresión -necesidad racional del medio empleado- para impedir o repeler el ataque, y si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado de ella); PRESUNTA o PRIVILEGIADA actúa en legítima defensa el que agrede a quien durante la noche escala o fractura los murado o paredes de la casa donde habita, o el que agrede a un extraño dentro de su hogar siempre que haya resistencia. Sólo analizamos el aspecto objetivo de la antijuridicidad, no el subjetivo.

Conforme a todo el análisis vertido, podemos concluir que la conducta de Juan no está amparada por ninguna de las causas de justificación.

4) Análisis de la Culpabilidad:

La culpabilidad es el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor. Como no todas las personas somos iguales, es necesaria la personalización a la hora de proporcionar una respuesta jurídica basada en un reproche al agente. La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que le reprocha al autor su injusto, considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. De ello se sigue que el principio de que a nadie puede cargársele con un injusto si no ha sido resultado de su libre determinación y que no puede hacérselo en medida que supere su ámbito de autodeterminación, sea un mínimo requisito de racionalidad. Debe analizarse los elementos que deben estar presentes para considerar que el autor es culpable, porque teniendo la posibilidad de obrar conforme a derecho no lo hizo.

ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE INCULPABILIDAD.

1°. Por ello debemos verificar que el sujeto no esté amparado por una causal de inimputabilidad, es decir que no pueda comprender la criminalidad del acto y por ende no se le pueda exigir la realización de otra conducta motivada en la norma, ya sea: 

•             Legal: que sea mayor de 16 años.

•             Clínica: que esté vinculada a una alteración morbosa o insuficiencia de facultades, o estados de inconsciencia –aunque en este caso se trata de una cancelación de la conciencia que excluye la conducta desde el estrato de la acción-.

•             Adquirida: por consumo de alcohol o estupefacientes –ebrios o adictos- siempre que no se hayan puesto en esa situación de invulnerabilidad.

Del caso no surge que el Juan sea menor de edad, ni que haya estado amparado por inimputabilidad clínica, ni adquirida, por lo que la conducta le es reprochable.

2°. Analizado esto debemos analizar si la conducta encuadra dentro de un error de prohibición que es el que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto, o sea su criminalidad. Que se dividen en:

Error directo de prohibición es el que recae sobre la norma misma, sobre la representación de la valoración anti jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva. El error de prohibición INVENCIBLE elimina por completo el injusto –no es posible exigirle al autor otra conducta/inculpabilidad-, en cambio del VENCIBLE –le era exigible al autor otra conducta menos lesiva- elimina la forma dolosa y atenúa o disminuye la culpabilidad. Para determinarlo hay que verificar que el agente haya tenido otro medio idóneo de información, si la urgencia en la toma de decisión fue tal que no le permitió reflexionar y si le era o no exigible que presuma otra conducta conforme a sus conocimientos o mínimos estándares de prudencia.

•             Error sobre la norma prohibitiva: no conozco la norma prohibitiva, el tipo penal.

•             Error de comprensión culturalmente condicionado: es cuando una persona de otra cultura no conoce los valores sociales de la nuestra, la cultura es tan fuerte en ellos que, les cuesta comprender que la conducta que están realizando es delictiva.

•             Error sobre un supuesto de tipicidad conglobante: el agente  cree que hay una de las normas de la tipicidad objetiva conglobante que ampara su conducta, cuando no es así: fomento, insignificancia, aquiescencia, cumplimiento de un deber, riesgo no prohibido.

El error indirecto de prohibición determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa de justificación.

•             Error sobre la norma permisiva: el agente cree que hay una norma que le permite actuar de determinada manera.

•             Error sobre un elemento objetivo de una causa de justificación: el agente cree que cumple con todos los requisitos de una causa de justificación, por ejemplo legítima defensa, y en realidad no cumple con el elemento ilegitimidad. Es decir que le falta un elemento objetivo para que la causa de justificación sea completa.

•             Error sobre un estado de necesidad exculpante: es cuando creo estar dentro de un ámbito de autodeterminación reducido y en realidad no lo estoy.

Conforme a estos supuestos el comportamiento de Juan no se corresponde con estas causas de justificación en el estrato de la culpabilidad.

3°. Estado de necesidad disculpante -la inculpabilidad deviene por la falta de exigibilidad de otra conducta- se produce cuando por evitar un mal se causa otro igual (la tabla de cerneades, por salvar mi vida, mato al otro). Si bien la situación es la misma de estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien jurídico afectado o defendido es del mismo valor jurídico del que se lesiona. La colisión entre dos bienes jurídicos de igual valor no se puede justificar pero si disculpar, es lo que produce la inculpabilidad. No le puedo exigir al autor que actúe de otra forma.

La acción no se encuentra amparada por esta causal de inculpabilidad.

4°. Culpabilidad por el acto (Zaffaroni): se le reprocha al autor por el ilícito que cometió; su elección por el delito dentro de su ámbito de libertad. Si la persona, para no cometer el acto tendría que haber hecho un esfuerzo imposible, no exigible jurídicamente, ese acto no se le reprocha. Se incorporan datos fácticos de la selectividad, en el concepto de culpabilidad. En base a ambas culpabilidades se puede repartir el poder jurídico en forma ética y racional, limitando al poder punitivo. Toma en cuenta los estereotipos criminales creados por las agencias ejecutivas, estableciendo que determinadas personas por sus características personales son más o menos criminalizables que otras, vulnerables al poder punitivo.

Estado de vulnerabilidad: cada persona seleccionada tiene un estado de vulnerabilidad (previo a la criminalización secundaria), basado en el estereotipo criminal compuesto por datos personales (raza, color, religión, poder adquisitivo, etc.) que lo ubican en distintas escalas dentro de la sociedad –es mas fácil criminalizar al operario, al obrero o  a un cartonero que a una persona que vive en recoleta y es empleado administrativo o gerente de una empresa. Si quien comete un delito coincide con el estereotipo criminal su nivel de vulnerabilidad será alto, y no deberá hacer grandes esfuerzos para ponerse en esa situación.

Situación de vulnerabilidad: es la concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica, haciendo un esfuerzo que parte de cierto estado de vulnerabilidad en el que ya se encuentra, para alcanzar la situación  concreta de invulnerabilidad en que el poder punitivo se concreta, la peligrosidad de éste. El derecho penal reprocha dicho esfuerzo personal, el cual determina la medida de la pena. El esfuerzo personal sirve para distribuir el poder jurídico de contención del poder punitivo según el esfuerzo realizado por alcanzar esa concreta situación de vulnerabilidad. Esfuerzo personal escaso: se aplica más poder jurídico a quien en realidad hizo un esfuerzo mínimo, pero que ya tenía un alto grado de vulnerabilidad. Esto reduce su ámbito de autodeterminación.

Esfuerzo personal considerable: se aplica menos poder jurídico a quien hizo un esfuerzo mayor, pero que tenía un bajo grado de vulnerabilidad. Esto amplía su ámbito de autodeterminación. La persona hizo un esfuerzo excepcional para alcanzar la situación de vulnerabilidad. No se ve reducido su ámbito de autodeterminación.

De acuerdo a esta causal de inculpabilidad, tampoco es posible excluir la acción de Juan.

Del análisis vertido, podemos decir que Juan es responsable por dolo directo de la lesión a la propiedad de Pedro, y que no se hallaba justificado por las causales de antijuridicidad o excluido de la inculpabilidad por ninguna de las causales, por tanto es responsable del daño sobre la ventana.