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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
RESUMEN SEGUNDO PARCIAL
-NO CONTIENE LA PARTE DE SOCIEDADES-
CONTRATOS
INTERNACIONALES
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Un contrato es
internacional cuando su sinalagma funcional (esto es, el desarrollo de su
función económica mediante el cumplimiento de sus prestaciones) pone en
contacto dos o más mercados nacionales (o donde existe una conexión real de
celebración o de cumplimiento en el extranjero). Se pone acento en el
movimiento económico que genera (ver fallo Sagemuller).
CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Jurisdicción y derecho
aplicable en caso de ausencia del ejercicio de autonomía de la voluntad de las
partes contratantes.
• JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:
Art. 2650: Jurisdicción: indica que no
existiendo acuerdo válido de elección del foro, son competentes, a opción del
actor, el juez del:
- Domicilio del
demandado.
- Lugar de
cumplimiento del contrato
- Lugar de la sucursal
que haya intervenido en el contrato.
Art. 2651. Autonomía de la voluntad. Reglas: dispone que los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes de manera expresa o
resultar de forma cierta y evidente del contrato y puede referirse a todo el
contrato o a partes del mismo.
Este derecho de
elección está sujeto a las siguientes reglas:
1. Las partes pueden
establecer de común acuerdo el contenido del contrato, e incluso crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido
(AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD).
2. Los usos y
prácticas comerciales, así como las costumbres y principios del derecho
comercial internacional serán aplicables si las partes lo han incorporado al
contrato (SOFT LAW).
3. Los principios de
orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino,
se aplican al contrato independientemente de la ley que se haya elegido.
También, se imponen al contrato las normas imperativas de los Estados que
tengan vínculos económicos con el caso (NORMAS DE POLICIA).
4. Los contratos que
se hagan en la República
para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera que
sean aplicables al contrato no tendrán
ningún efecto.
5. Si se elige un foro
nacional determinado no significa la elección del derecho interno de ese país.
Este artículo NO se
aplica a contratos de CONSUMO.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
El ordenamiento
jurídico argentino permite la autonomía de la voluntad, pero ella no será universal, dado que tiene
limites. Gozan de una autonomía conflictual y material.
La autonomía de la
voluntad puede tener dos formas:
Autonomía Conflictual: Es el derecho que
tienen las partes a elegir la ley que se aplicará al contrato. Es decir, que
elaboran la norma de conflicto que seleccionará el derecho aplicable, y excluirá
a las normas de conflicto del derecho aplicable al contrato.
Puede tener un
alcance:
Restringido - Ej.: las
partes pueden elegir lugar de cumplimiento del contrato.
Ej.: Las partes pueden
elegir el derecho aplicable al contrato.
Amplio - Ej.: las
partes pueden elegir el Tribunal competente.
Ej.: las partes pueden elegir el
DIPr el país del tribunal que hayan elegido.
Autonomía Material: Elaboran cláusula por
cláusula. Las partes crean “normas materiales” para cada parte del contrato.
Estas cláusulas creadas por las partes prevalecen incluso sobre las normas
coactivas del derecho aplicable al contrato, siempre y cuando no se viole el
orden público.
LIMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
Autonomía Universal: son
contratos sin ley. Nuestro sistema no lo acepta.
Todo contrato debe
tener LÍMITES:
a) Normas de Policía.
b) Orden Público internacional del Juez que
entiende en el conflicto.
Ambas tienen primacía
por sobre la autonomía de la voluntad.
Normas de policía: Se trata de una
exclusión, no de un límite, es decir, que si existen normas de policía
aplicables al contrato, las partes no pueden crear norma contraria a estas
normas de policía ya que éstas son EXCLUYENTES.
Orden público del DIP del juez: Las partes
deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden público del DIP del
juez (cláusula de reserva). Las partes pueden prescindir de normas coactivas extranjeras
por medio de la autonomía de la voluntad (autonomía material), siempre que no
contraríe el orden público argentino. Para ello deberá eliminarse cláusula por
cláusula. El juez argentino observará el orden público argentino, no el
extranjero (no hay reenvío).
SISTEMA
SUBSIDIARIO:
Art. 2652.
Determinación del Derecho aplicable en defecto de elección por las partes.
Si las partes no
eligen el derecho aplicable el contrato se regirá por las leyes y usos del país
del lugar de cumplimiento. Si no se ha designado el lugar de cumplimiento, ni
tampoco surge del contrato, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.
En caso que no se pueda
determinar el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos
del país de celebración (teoría de la prestación más característica).
Los contratos entre
ausentes se rigen por la ley del lugar donde se hizo la oferta aceptada.
PRINCIPIO DE
PROXIMIDAD:
Art. 2653. Cláusula de Excepción general:
excepcionalmente y a pedido de parte, si a través del razonamiento se llega a
un derecho aplicable que no satisface el principio de proximidad y no tiene
lazos estrechos y además el Juez considera que hay otro derecho aplicable con
mejores lazos, podrá aplicar este último (no se juzga si las partes hicieron o
no acuerdo, solo el derecho más próximo y aplicable al caso).
CLÁUSULA
ESCAPATORIA EXCEPCIONAL:
Excepcionalmente a
pedido de parte el Juez puede aplicar el otro derecho.
CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS:
1. El sistema de la Convención Interamericana
sobre el derecho aplicable a los contratos es más flexible que el art. 2652.
2. Esta Convención fue
ratificada sólo por 2 Estados (Argentina no).
3. Es más flexible: da
la posibilidad, por ejemplo, de que el Juez decida que los vínculos más
estrechos están con el soft law, es decir, no se sigue el sistema más rígido,
sino que le da la elección al Juez.
4. Usa la “Teoría de
la prestación más característica” de manera subsidiaria.
5. Siempre tiene la
cláusula escapatoria.
• Art.
9: dispone que si las partes no han elegido el derecho aplicable, el
contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más
estrechos.
El tribunal tendrá en
cuenta: principios generales del derecho comercial internacional, los elementos
del contrato.
Si una parte del
contrato se pudiera separar del resto del contrato, y tuviese una conexión más
estrecha con otro Estado, se podrá aplicar la ley de este otro Estado a esta
parte del contrato.
• Art.
10: Se aplicarán las normas, las costumbres, los principios del derecho
comercial internacional y los usos y prácticas comerciales.
ART. 2653. CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN: CLÁUSULA ESCAPATORIA
ESPECÍFICA DEL DIP.: Excepcionalmente,
a pedido de parte, el juez podrá aplicar el derecho del Estado con el que haya
más proximidad, basándose en los vínculos más estrechos (se basa en el
principio de proximidad).
CLÁUSULA ESCAPATORIA (ART. 2597): CLÁUSULA ESCAPATORIA
GENERAL: Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, resulta manifiesto que la situación
tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy
estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible.
RECEPCION DE LA TEORIA DE LA PRESTACION MAS
CARACTERISTICA EN JURISPRUDENCIA ARGENTINA: CASO SAGEMULLER C7 SAGEMULLER DE
HINZ LIESSE Y OTRO (CAM. APELACIONES CIV. Y COM. PARANA – 10.08.1988).
En materia matrimonial
cada Estado regula mediante su legislación interna todo lo relacionado con la
celebración, las condiciones necesarias para su validez, sus efectos personales
y patrimoniales respecto de los cónyuges y las cuestiones atinentes a la
disolución y sus efectos.
Pero, por más que esto sea
suficiente para ordenar este tipo de vínculos dentro del territorio de cada
Estado, puede ocurrir que no sea suficiente cuando estamos en presencia de
vínculos matrimoniales que están relacionados con más de un Estado. Puede ser
por haber sido celebrado en un lugar distinto del que habitualmente residen los
cónyuges, por haber cambiado con posterioridad el domicilio conyugal, por
solicitar su disolución en un país distinto del que se celebró el vínculo, o
por pretender que dicho vínculo despliegue efectos en otro Estado a los fines
de establecer una vocación sucesoria o cualquier otro tipo de derecho.
Por esto, el derecho
matrimonial internacional debe ofrecer normas que abarquen este tipo de situaciones.
Partimos entonces de la
base de que el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia están
contemplados en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional contemplados en
el art. 75.22 CN, como así también surge explícitamente del art. 20 CN, y del
art. 14bis que determina la “protección integral de la familia”.
FUENTES:
CONVENCIONAL:
·
Convención de Nueva York de 1962
·
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
INTERNA:
·
Ley 23.515
FUENTE
CONVENCIONAL:
v Convención de Nueva York de 1962:
Esta Convención intentó
erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes al
matrimonio y a la familia, las cuales se consideraron incompatibles con los
principios enunciados en la
Carta de las Naciones Unidas, como así también en la Declaración de
Derechos Humanos.
Trata la forma de expresar
el consentimiento conyugal, el cual debe ser libre y pleno de ambos
contrayentes, la edad mínima para contraer matrimonio, así como también la
inscripción de los matrimonios ante un registro oficial.
v Tratados de Montevideo 1889 y 1940:
Según ambos tratados todas
las cuestiones relativas a la validez de un matrimonio (capacidad para contraer
matrimonio, forma del acto y la existencia y validez) se regirán por la ley del lugar donde se celebró dicho matrimonio
(art. 11 TT. 1889 y art. 13 TT. 1940).
Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889):
Se aplica en
los territorios de Argentina, Bolivia, Colombia y Perú.
Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940):
Se aplica en
los territorios de Argentina, Paraguay y Uruguay.
VALIDEZ
DE LOS VÍNCULOS MATRIMONIALES:
ü Primer
grado de validez:
La contracara es la NULIDAD. Se cuestiona la
validez o nulidad del matrimonio. Cuando un acto no reúne las condiciones
necesarias para tener validez, se anula
el acto como si nunca hubiera existido (tiene efecto retroactivo). Esta nulidad
tiene, además, efectos extraterritoriales (es decir, que no tendrá
efectos en ningún lado).
ü
Segundo grado de validez:
La contracara es la INEFICACIA. Se
la denomina “doctrina de la ineficacia extraterritorial del matrimonio
extranjero. No se cuestiona la validez, sólo si surte efectos o no. Cuando un
matrimonio puede desplegar efectos en mi país, pero no podrá asegurarse que
despliegue efectos extraterritoriales. Tiene
efectos territoriales.
v JURISDICCIÓN
COMPETENTE:
Los arts. 62 y 59 de los
Tratados de 1889 y 1940 establecen que los juicios sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución, y en general todas las cuestiones que tengan
que ver con las relaciones de los esposos se llevarán a cabo ante los jueces del domicilio conyugal.
Si los cónyuges se mudan
de domicilio, se regirá entonces por la ley
del nuevo domicilio (principio de mutabilidad de los efectos personales,
es decir, la posibilidad de cambiar el punto de conexión a partir del cambio de
domicilio conyugal).
Pese a la precisión de la
norma y a que se trata de una jurisdicción exclusiva y excluyente (ya que
no admite otra concurrente) esto podrá variar según la interpretación que se
haga del punto de conexión: domicilio
conyugal.
Hace referencia a la
“calificación” que se tiene de “domicilio conyugal”, ya que en cada uno de los
Tratados la calificación es diferente.
Art.
8 TT. 1889: si el matrimonio carece de domicilio se tendrá
por tal al del marido.
Art.
8 TT. 1940: el domicilio conyugal será donde los cónyuges
viven de consumo, y en defecto de esta convivencia, se acudirá al domicilio del
marido. Se refiere a una CALIFICACIÓN AUTÁRQUICA (ya que la propia norma define
qué es matrimonio, como pasó en el caso Vlasov).
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889:
Art. 62 –
Establece jurisdicción internacional exclusiva y excluyente del juez del domicilio
conyugal para
llevar a cabo lo referente a la validez, nulidad, divorcio, disolución y demás cuestiones que afecten a las
relaciones de los esposos. Pero es el propio instrumento el que califica como
“domicilio conyugal” al domicilio del marido, lo cual al día de hoy resulta
claramente inconstitucional en todos los Estados parte por afectar a los derechos
humanos.
DERECHO APLICABLE:
Según el Art. 13, la ley del domicilio conyugal va a regir: la separación así como la disolución del matrimonio siempre que la
causa que se haya alegado sea admitida por la ley del lugar de celebración, es
decir, que la disolución del vínculo va a estar supeditada a que la ley del
lugar del domicilio la acepte.
Los
Estados que estén vinculados por el tratado (Argentina, Bolivia, Colombia y
Perú) quedan internacionalmente
obligados a reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su
ámbito espacial de aplicación si son válidos según la lex celebrationis.
EXCEPCIÓN:
Existe una Cláusula Especial de orden
público, según la cual los Estados signatarios no están obligados a reconocer
el matrimonio celebrado en uno de ellos si se da alguno de estos
impedimentos:
ARTÍCULO 11: La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los
Estados signatarios no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se
halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
§ Falta de
edad en alguno de los cónyuges (14 H y 12 M)
§ Parentesco
línea recta
§ Parentesco
entre hermanos
§ Haber dado
muerte a uno de los cónyuges, como autor ppal, cómplice.
§ Matrimonio
anterior no disuelto legalmente, es decir, que si un matrimonio resultara
válido según la ley del lugar de celebración – Colombia – el Estado parte donde
se pretenda el reconocimiento – Argentina – podrá optar por reconocerle efectos
o no).
TRATADO
DE MONTEVIDEO DE 1940:
Art. 59:
Establece jurisdicción internacional exclusiva y excluyente del juez del
domicilio conyugal para
llevar a cabo lo referente a la validez, nulidad, divorcio, disolución y demás cuestiones que afecten a las
relaciones de los esposos.
Este Tratado ofrece una nueva calificación
del término “domicilio conyugal”,
entendiendo que éste será el lugar donde los cónyuges viven de consumo (art.
8). Además, introduce en su art. 9 que la mujer casada abandonada por el marido
conserva el domicilio conyugal, salvo que pruebe que ha constituido un nuevo
domicilio en otro país.
v DERECHO
APLICABLE:
Régimen de
bienes: En el Tratado de Montevideo
de 1940 se establece:
El art. 14 que los
derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales,
se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
El art.
15 establece que la disolución del matrimonio se va a regir por el derecho
del domicilio conyugal.
Art. 15: La
ley del domicilio conyugal rige:
ü La
separación conyugal.
ü La
disolubilidad del matrimonio; pero
su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se
celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales
no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente
matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar
al delito de bigamia;
(Ej.: se celebra matrimonio en Argentina, se busca pide
disolución invocando como causal el divorcio. Si la ley argentina no admite al
divorcio como causal de disolución, no está obligada a reconocer dicho
matrimonio. Si se celebra un matrimonio posterior en otro Estado, esto no
causaría delito de bigamia)
ü Los efectos de la nulidad
del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
El art. 16 dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal (siempre que no esté prohibido por la ley del
lugar de la situación de los bienes). Esta era una norma empleada para evitar
el fraude del esposo a la esposa (el marido fijaba el domicilio conyugal y era
quien tenía los bienes). El primer domicilio conyugal es donde los esposos
deciden vivir de común acuerdo. En la reforma del Código Civil se mantiene el
art. 16. La salvedad se aplica por el Tratado de Montevideo y se repite en
fuente interna.
EXCEPCIÓN: Se trata
de una cláusula por la cual los Estados no están obligados a reconocer el
matrimonio celebrado en uno de ellos si éste estuviera viciado por alguno de
los impedimentos que enumera la norma (art. 13)
El art. 13, estipula que la capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley
del lugar en donde se celebra (validez de primer grado). Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados (es facultativo) a reconocer
el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado
de algunos de los siguientes impedimentos:
1.
La falta de
edad de alguno de los contrayentes.
2.
Parentesco
en línea recta.
3.
Parentesco
entre hermanos.
4.
Haber dado
muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o cómplice, para
casarse con el supérstite.
5.
Matrimonio
anterior no disuelto legalmente.
CLAUSULAS
ESPECIALES:
Los Arts. 11
del TT 1889 y Art. 13 del TT 1940, se pasan por el filtro de la cláusula general de reserva de orden público
(Art. 4 del Protocolo Adicional de los Tratados).
El art. 4 establece que las leyes de los
demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las
leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso. El filtro será el orden público internacional
(validez de segundo grado). Es decir, según este art. 4, se
autoriza a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás
Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
v JUEZ COMPETENTE:
Por tanto,
según el art. 62 TT. 1889 y art. 59 TT. 1940, donde se establece que los
juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y en general sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se llevarán a
cabo ante los jueces del último domicilio conyugal. SE TRATA DE UNA JURISDICCIÓN
EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE.
FUENTE
INTERNA:
A. Ley 23.515:
La ley de Matrimonio 2393 contaba con una característica
muy importante: no otorgaba el divorcio – solo la separación personal.
Fue la ley 23.515 (1987) la que modificó la anterior Ley
2393.
Esta ley, aunque fue
sancionada y promulgada en 1987, tiene un precedente.
En 1986, la CSJN sentenció el divorcio
vincular en la causa “Sejean c/ Zacks”,
declarando así la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393.
Este precedente fue el que empujó la aparición de la ley 23.515.
La reforma que se introdujo con la Ley 23.515 le dio al Código
Civil un tratamiento acorde al pluralismo metodológico que ofrece el derecho
internacional privado, aportando normas de conflicto, normas materiales y de
policía.
Además de incorporar la
“disolubilidad de vínculos matrimoniales” – le dio al sistema una tutela más
“aggiornada” de protección de la familia, actualizando además los principios de
orden público de la materia.
Estos principios continúan moldeándose en armonía con las transformaciones sociales y culturales de
cada tiempo, como ocurre con las modificaciones que introdujo la ley de
Matrimonio Igualitario.
B. Ley 26.994:
Toman las
mismas soluciones que la ley 23.515, salvo el régimen del matrimonio:
Se le permite a los
futuros cónyuges optar por el régimen de comunidad de ganancias o por un
régimen de separación de bienes.
Marco acotado a la autonomía de la voluntad.
Hay
modificaciones en materia de DIP.
ART. 2621: JURISDICCIÓN:
Las acciones
de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, se deben interponer ante los jueces del último
domicilio conyugal o ante los jueces del domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado.
Se entiende
por domicilio conyugal el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges (esta segunda parte del art. es una norma material).
• Norma de jurisdicción: Hay 3
jurisdicciones posibles.
Se trata de
una Calificación Autárquica, la propia norma define que es matrimonio.
En el código
de Velez el art. 227 es igual, no se modificó.
ART. 2622: DERECHO APLICABLE:
Primera
Parte. La capacidad de las personas
para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen
por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
REGLA
GENERAL: Esta primera parte del artículo
nos da la regla general. Es decir, que la ley aplicable al matrimonio va a ser
la del lugar de celebración. Se trata entonces de una norma de conflicto
general que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de su
celebración (ese es el punto de conexión).
EXCEPCION: Pero, esta norma general tiene sus EXCEPCIONES, por lo
que no se aplicará cuando se den determinados supuestos que configuren normas
de policía (art. 2622, segunda parte). En estos casos, rige la Ley Argentina
(cuando se dan las excepciones, ya que son normas de policía) y el matrimonio
celebrado en el extranjero entonces será de ningún valor en jurisdicción
argentina (aunque sea válido según la ley del lugar de celebración). Se
dispensa el fraude a la ley.
En el código
de Velez: art. 159 es igual, no se modificó. Se sigue el criterio contenido en los
Tratados de Montevideo.
ART. 2622. DERECHO APLICABLE –SEGUNDA PARTE-:
No se
reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos:
- Parentesco
en línea recta.
- Parentesco
entre hermanos bilaterales y unilaterales.
- Afinidad en
Línea recta
- Matrimonio
anterior mientras subsista.
- Haber sido
condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de
uno de los cónyuges.
- Tener menos
de 18 años.
- Falta
permanente o transitoria de salud mental.
- Reproducción
humana asistida.
Norma de
policía: ya que los impedimentos que
enumera la norma son exclusivos y excluyentes. Es decir, cuando se celebre un
matrimonio en el extranjero y se de alguno de estos impedimentos, por más que
fuera válido en el lugar de celebración, en Argentina no tendría ningún valor
(en derecho de familia esto se conoce como ineficacia extraterritorial del
matrimonio). Ej.: Hombre argentino casado en Argentina, separado y vuelto a casar
en Paraguay. Por más que el matrimonio fuera válido según leyes paraguayas, en
Argentina no tendría validez.
En el código
de Velez: art. 160 es igual (menos la reproducción asistida).
ART. 2623: MATRIMONIO A DISTANCIA:
Se considera
matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
La
documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento.
El
matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar
el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la
ausencia.
Norma
Material: Se trata de una norma
material porque no dice la ley que voy a aplicar para resolver el matrimonio a
distancia, sino como se va a resolver (el legislador da la solución). No remite
a ninguna norma.
En el código
de Velez: art. 173 y 174 es igual, no se modifica.
ART. 2624. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO:
Las
relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo.
Norma de
conflicto: remite a un derecho, al del
domicilio conyugal.
ART. 2625.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:
Primera
parte: Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las
convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho
del primer domicilio conyugal, las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.
Norma de
conflicto: Porque se dan los puntos de
conexión para determinar el derecho (los puntos de conexión son el derecho del
primer domicilio conyugal, y el derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración).
Segunda
parte: En defecto de convenciones
matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Norma de
conflicto: Se dan los puntos de
conexión que son el derecho del primer domicilio conyugal.
En el código
de Velez: art. 163 es igual, no se modifica.
Es igual al
Tratado de Montevideo 1940.
Tercera
parte: En el supuesto de cambio de
domicilio a la República,
los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la
aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar
los derechos de terceros.
Norma
material: No dice que ley se va a
aplicar. Permite la mutabilidad del derecho si se mudan a Argentina.
ART. 2626: DIVORCIO Y OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN DEL
MATRIMONIO:
El divorcio y las otras causales de disolución del
matrimonio se rigen por el derecho
del último domicilio de los cónyuges.
Norma de
conflicto: ya que la elección del
derecho va a ser indeterminada, va a depender de cual sea el último domicilio
de los cónyuges.
Si bien se modificó el
Código Civil y Comercial, NO hubo modificaciones en las normas del DIPR. Nuestro
ordenamiento jurídico actual admite tanto la separación personal como la
disolución de los vínculos matrimoniales.
La posibilidad de
acceder al divorcio vincular fue introducida específicamente por la reforma de la ley
23.515, lo que constituye el reflejo de los valores y principios sociales y
culturales propios de la época.
- EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:
Si bien es antiguo, es
el único tratado común aplicable para todos los Estados.
En materia de
matrimonio, las normas se rigen por el principio de proximidad. Además, el
Tratado más antiguo tiende a ser antidivorcista.
- TRATADO DE MONTEVIDEO
1889:
Art. 13.b) indica que
la ley del domicilio matrimonial rige:
a. La separación conyugal;
b. La disolución del matrimonio, siempre que
la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.
Es decir, que para el
divorcio va a regir la ley del domicilio conyugal si la causa que motivó el
divorcio es admitida por esta ley (la
ley del domicilio conyugal debe aceptar la causal de divorcio).
Ej.: A y B se casan en
Paraguay.
Fijan domicilio
conyugal en Argentina.
Se disuelve el matrimonio
porque B no quiere consumar.
Si la ley argentina
acepta este motivo como causal de disolución entonces se aplicará esta ley.
- TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1940:
Este Tratado respetaba
más la fuente interna que aceptaba el divorcio.
El art. 15. b) indica
que la ley del domicilio conyugal rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero
su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se
celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales
no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente
matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar
al delito de bigamia;
c) Los efectos de la nulidad del
matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
(La ley del lugar de
celebración del matrimonio debe aceptar la causal de divorcio).
Es decir que el Juez
competente será el del domicilio conyugal y el derecho aplicable: es el del
domicilio conyugal.
Entonces, el divorcio
se rige por el derecho del domicilio conyugal, PERO el Estado de celebración
puede negarse a aceptar el divorcio si esta causal no es reconocida por la
legislación interna.
FUENTE INTERNA:
- JURISDICCIÓN
INTERNACIONAL
1. JUEZ COMPETENTE:
Art. 227 CC: Establece que
las acciones de separación personal y divorcio vincular se deben
intentar ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio del cónyuge demandado.
Es decir, el Juez
Argentino es competente en 2 casos (2 foros concurrentes).
Último domicilio
conyugal en Argentina:
Debe haber un mínimo
de contacto razonable entre el caso y el foro.
El precedente es el
“Caso Vlasov”, ya que desde este caso se ha entendido como último domicilio
conyugal el lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal.
Domicilio del
cónyuge demandado en Argentina:
Se presupone que el
último domicilio conyugal es en el extranjero.
Este criterio se
entiende que beneficia a ambas partes:
Al actor por si
el demandado tiene bienes sobre los que se pueda hacer efectiva la sentencia.
Al demandado porque le facilita el ejercicio de la defensa en juicio.
2. DERECHO APLICABLE:
Art. 164 CC: La separación
personal y el divorcio del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio
de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161.
El Derecho aplicable
es uno solo: el del último domicilio conyugal (norma de conflicto).
EXCEPCIÓN: lo dispuesto
por el art. 161.
Art. 161: = Si el matrimonio se celebra en la República
El domicilio de los cónyuges es en el
extranjero
Tienen una sentencia de
separación personal en el extranjero
Si uno de los cónyuges
separados tiene domicilio en la
República
El Juez Argentino podrá
dictar sentencia de divorcio
Se trata de una “conversión” de una sentencia de
separación personal decretada en el extranjero, por una sentencia de
divorcio vincular decretada en Argentina.
NUEVO CODIGO
CIVIL Y COMERCIAL:
Ambos Tratados de
Montevideo tienen una regulación particular en materia de régimen patrimonial.
a. Tratado de Montevideo de 1889:
Art. 41.- Admite capitulaciones especiales
(convenciones) en relación a los bienes. Las relaciones de los esposos sobre
dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de
común acuerdo antes de la celebración del matrimonio.
Art. 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un
domicilio conyugal, las relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido
al tiempo de la celebración del matrimonio.
Hoy en día no rige, ni se aplicaría lo precedentemente
indicado por discriminatorio.
b. Tratado de Montevideo de 1940:
Art. 16: Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.
La misma idea fue
plasmada en el art. 163 del Cód. de Velez.
Art. 2625 nuevo CC: a las relaciones de
los esposos en cuanto a los bienes se aplica la ley del primer domicilio conyugal.
INTRODUCCIÓN:
¿Qué son las
obligaciones extracontractuales?
En principio
consideramos a todas aquellas obligaciones que nacen sin convención, incluyendo:
delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y las puramente legales.
¿Qué responsabilidad
genera el incumplimiento de estas obligaciones?
Puede ser muy diversa,
ya que puede ir desde la responsabilidad que generan los accidentes por
automóviles, aeronaves, buques, la difamación, la responsabilidad de los
fabricantes por los daños causados por sus productos, etc.
El código de Velez no regulaba la Responsabilidad Civil
Extracontractual, en cambio, en el Nuevo
Código aparece por primera vez en la FUENTE INTERNA, donde podemos encontrar reglas de
carácter GENERAL en relación a la JURISDICCIÓN y al DERECHO APLICABLE en materia de
RESPONSABILIDAD CIVIL.
NORMATIVA ANTERIOR:
- LAGUNA DE
FUENTE INTERNA: Existía una laguna de Fuente Interna ya que este tipo de responsabilidad
no estaba regulada
- Autor VICO:
Sostenía que ante la laguna de Fuente interna, para los casos de
Responsabilidad Civil se debía aplicar ANALOGAMENTE el art. 43 del Tratado
de Montevideo 1940: “Las
obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso,
por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”.
¿Por qué es
importante la aparición de
reglas sobre Jurisdicción y Derecho aplicable en Responsabilidad Civil?
1. Ya no hay que hacer
interpretación analógica del Art. 43 del Tratado de Montevideo (ahora están los
arts. 2656 y 2657)
2. Ha cambiado el paradigma
de fondo: antes el acento se ponía en el SUJETO que cometía el ilícito y
en el castigo del sujeto responsable, ahora el acento se pone en la VÍCTIMA ya que se fija en
el daño ocasionado.
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO:
Para entender cómo y
por qué los Estados cambian sus leyes de fondo, podemos interpretarlo desde la
mirada del autor “Erik Jayme”, que lo denomina “diálogo de las fuentes”. Este autor
entiende que el “diálogo de las fuentes” es la aplicación simultánea, coherente
y coordinada de fuentes convergentes. Esta
idea se puede interpretar por medio del art. 2594 del Nuevo Código, que
establece que “…las normas jurídicas que
se apliquen a situaciones que estén vinculadas con varios ordenamientos
jurídicos nacionales, se determinan por los Tratados y Convenciones
internacionales vigentes….y en defecto de normas de fuente internacional, se
aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna”.
Es decir, que las
FUENTES principales del DIPR son: los Tratados/Convenciones Internaciones y en
su defecto las Normas de Fuente Interna.
También la JURISPRUDENCIA
de la CSJN
ha tratado la primacía de los Tratados Internacionales respecto de las leyes
(Ej.: Caso Ekmekdjian c/ Sofovich).
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL de 1994 también estableció la
primacía de los Tratados Internacionales (y de Derechos Humanos) en su art.
75.22.
Los cambios sociales
que se van produciendo generan un impacto muy fuerte de los derechos
fundamentales del Hombre en la
Sociedad, y esto lleva a los Estados a que modifiquen sus
leyes de fondo.
Los principios
de Orden Público Internacional: Se empieza a tener en cuenta a la
persona que sufre el daño (“Principio de Integración de la Víctima”).
Aparecen Principios
que adquieren la categoría de Orden Público.
APORTES DOCTRINARIOS:
Además de los aportes
hechos por la
Jurisprudencia argentina, también ha habido aportes de la
doctrina:
• Proyecto
de Código de 1974 de Goldschmidt: Contemplaba las obligaciones que nacen
sin convención.
Ej.: accidentes de
circulación por ruta
Ej.: daños producidos
a las personas por productos del mercado
Ej.: contaminación
fronteriza por derrame de petróleo en río de Uruguay
Antes estos daños
se relacionaban con el Derecho Penal (lex fori), luego cuando el acento
se ponía en el Sujeto Responsable del daño; se relacionaba con el derecho del
lugar donde se cometía el daño, por
último, al ponerse acento en la
Victima se lo relaciona con el derecho del lugar donde se dio
el daño.
• Proyecto
de Código de Derecho Internacional Privado (2003): Perdió estado
parlamentario, aunque finalmente se plasmó en el Cód. Civil y Com. De la Nación.
FUENTE
INTERNACIONAL:
1. TRATADOS DE
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940:
• Ambos Tratados adoptan el criterio de la
lex loci.
• Art. 38 TT. 1889: “Las obligaciones que
nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho
lícito o ilícito de donde proceden”.
• Art. 43 TT. 1940: reitera lo mismo que
el 38, pero agrega “…y en su caso, por la ley que regula las relaciones
jurídicas a que responden”.
• Art. 56 de ambos TT. Jurisdicción
Internacional: Este art. le atribuye jurisdicción a los “jueces del lugar a
cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio”, es decir, a los
jueces del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito.
• Art. 56 inc. 2: Le da la opción al actor
de interponer la acción ante los jueces del domicilio del demandado.
• Art. 56 inc. 3 TT. 1940: permite la
prórroga territorial de jurisdicción “post litem”, siempre que la voluntad del
demandado se exprese en forma positiva y no ficta.
2. CONVENIO
SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO ENTRE LA REPÚBLICA ORIENTAL
DEL URUGUAY Y LA
REPÚBLICA ARGENTINA:
• Se trata de un convenio bilateral.
• Fue ampliado a todos los Estados parte
del Mercosur a través del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad
civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del Mercosur
(este tratado recoge las soluciones del convenio bilateral).
3. PROTOCOLO
DE SAN LUIS:
~ Art. 1. Ámbito material de aplicación: establece que su
objeto es determinar cuál es el derecho aplicable y la jurisdicción
internacionalmente competente en casos de responsabilidad civil que surjan de
accidentes de tránsito que ocurran en un Estado Parte, y que participen o
resulten afectadas personas domiciliadas en otro Estado Parte.
~ Art. 2: Califica “domicilio” a efectos de la
aplicación del Protocolo. Respecto de las personas físicas: el domicilio
será: 1) la residencia habitual, en su defecto, 2) el centro principal de sus
negocios o en su defecto, 3) el lugar donde tuviera la simple residencia.
~ Art. 3. Derecho aplicable: La responsabilidad civil por accidente
de tránsito se rige por el derecho interno del Estado Parte en el que se
produjo el accidente.
~
Art. 7. Jurisdicción: Dispone que el
actor puede elegir interponer la acción ante los Tribunales del Estado Parte: 1)
donde se produjo el accidente, 2) del domicilio del demandado, 3) y del
domicilio del demandante.
FUENTE INTERNA:
JURISDICCIÓN COMPETENTE:
Para determinar qué tribunales serán competentes para
entender en la controversia, se van a considerar 2 criterios:
i) Domicilio del demandado: Garantiza la
defensa en juicio. Resguarda el principio de efectividad de las decisiones. Al
acreedor le garantiza más posibilidades de existencia de bienes a la hora de
ejecutar la sentencia.
ii) Lugar donde se produce el daño: Se basa en
razones de proximidad. Reduce los costos del proceso. Además, establece el principio
de autorresponsabilidad: es decir, quien causa un daño en un lugar deberá
responder según la ley de ese lugar.
• Art.
2656. Jurisdicción: Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores,
son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de
responsabilidad civil:
1) el juez del domicilio del demandado,
2) el juez del lugar en que se ha
producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos
directos.
Este artículo se basa en la “teoría de
la ubicuidad”, es decir, busca ofrecer al actor todas las opciones posibles
a la hora de garantizar su acceso a la jurisdicción. Para ello, ddemás del domicilio del demandado, el actor podrá elegir
entre el lugar donde se produjo el daño ó el lugar donde el hecho
produce el daño (daño directo).
Ej.: si se vierte contaminantes en el río de un Estado.
Este río atraviesa otros varios Estados. Produce daños a empresas y agricultores de otro
país que usaban esas aguas.
DERECHO APLICABLE:
En materia de derecho aplicable, la solución tradicional
es la lex loci. Se trata de una norma muy rígida ya que limita a que el derecho
aplicable sea el del lugar donde se produjo el daño. Esto recibió críticas por
parte de la doctrina y la jurisprudencia, llevando así a la doctrina a
crear una serie de propuestas correctoras, por ejemplo, en el derecho continental, en algunos casos
se alejan de la rigidez de la lex loci buscando “la ley que presente vínculos
más estrechos con el caso” (buscando evitar que se aplique la ley de un
Estado que no tenga ningún vínculo con los interesados).
El derecho argentino no daba respuestas satisfactorias en
materia de responsabilidad extracontractual, por ejemplo el art. 8. Cód. Velez establecía
que… “los actos, los contratos hechos y
los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son
regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán
ejecución en la República,
respecto de los bienes situados en el territorio, sino son conformes a las
leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”.
Este art. se refiere a
los actos voluntarios tanto lícitos como ilícitos. Según entiende Boggiano: “…resulta extraño a la noción de actos
ilícitos el hecho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus leyes,
según lo exige el art. 8 dado que los actos ilícitos no pueden conformarse a
ley alguna”.
PROYECTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE 2003:
En este proyecto se
estableció una regla general en materia de responsabilidad extracontractual,
distinguiéndose supuestos particulares.
Norma genérica: excepto disposición
especial, la responsabilidad extracontractual se regía por el derecho del
Estado en el cual se produjo el hecho dañoso.
Normas especiales: éstas se ocupaban de
la responsabilidad por contaminación ambiental, por causa de un producto, por
accidentes de circulación, etc.
Art. 2657. Derecho
aplicable: Excepto disposición en contrario, para casos
no previstos en los artículos
anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño
y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se
alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el
momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
El articulo se
mantiene en la idea tradicional de que el derecho que se aplica a una
obligación por responsabilidad civil es el de país donde se produce el daño. Pero
flexibiliza el criterio tradicional estableciendo que cuando la persona
responsable del daño y la persona perjudicada tengan domicilio en el mismo país
al momento de producirse el daño se aplicará el derecho de ese país.
La aplicación de este
articulo a casos de responsabilidad extracontractual nos conduce a la teoría de
“the proper law of the tort” (profesor Morris). Según esta teoría, la lex loci
suele ser fortuita, por tanto es necesario determinar el “proper law”, teniendo
en cuenta el lugar del acto y el derecho más próximo.
Art. 2656. Foros Disponibles:
Juez del domicilio del
demandado.
Juez del lugar
generador del daño
Juez del lugar donde
el daño produce sus efectos directos (con este art. se abre un abanico de foros
disponibles para el actor).
Art. 2602 – Este
art. se puede combinar con el 2656.
Art. 2602. FORO DE NECESIDAD es decir, de la
combinación de ambos artículos, además de los foros disponibles del art. 2656, también
se podrá abrir el foro de necesidad de los jueces argentinos si se dieran los
requisitos.
Art. 2657. Derecho aplicable.
El legislador según
esta norma opta por la “lex dami”, es decir, el lugar donde se produce el daño
(independientemente del lugar generador del daño). Se excluye entonces la ley
del lugar generador del daño la ley del lugar donde se producen las
consecuencias indirectas.
Por tanto:
En 1er. Lugar – se
aplica la ley del domicilio común (si lo hay).
En su defecto – la ley
del derecho donde se produce el DAÑO DIRECTO.
- Puede que sea
una propuesta rígida
- Pero, hay una
cláusula de escape: “si el derecho designado no tiene lazos
con el conflicto y aparece otro derecho más próximo para el caso – el Juez
tiene la facultad para aplicar ese otro derecho”.
CONCEPTO DE
SUCESIONES (ART. 2278): Es la transmisión de los derechos y obligaciones que
componen la herencia de una persona fallecida, a la persona que le sobrevive, y
a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
¿CUÁNDO UNA
SUCESIÓN ES MULTINACIONAL?
Cuando tiene elementos
objetivos en más de un ordenamiento jurídico. Estos elementos objetivos serían:
domicilio del causante, bienes del causante o domicilio de los sucesores.
En materia sucesoria
es muy difícil que los Estados adopten una normativa de carácter internacional.
Las normas en materia
de sucesiones son de orden público internacional, por tanto una sucesión se
INTERNACIONALIZA si se da alguno de estos casos:
- Cuando el causante deje bienes dispersos en más de 1
Estado
- Cuando los bienes estando todos en un mismo Estado,
el causante fallece con domicilio en otro Estado distinto
- Cuando los sucesores tienen domicilio en otro Estado
SUCESIONES
MORTIS CAUSAE:
En las sucesiones internacionales
(refiriéndonos siempre a las sucesiones mortis causae), hay 3 teoría
aplicables:
1. Unidad Sucesoria
2. Pluralidad Sucesoria
3. Sistemas mixtos
1. UNIDAD
SUCESORIA
Sucesión de la
persona; esta teoría tiene su origen en el derecho romano y en la cual es muy
importante la figura de la persona, por lo tanto, también es importante después
de la muerte, la continuidad del causante. El sucesor continúa a la persona del
causante (pater familia). Es decir, una vez que fallecía la cabeza de la
familia automáticamente lo sucedía su heredero). Los romanos entendían que
cuando una persona moría, inmediatamente otra debía ejercer la autoridad del
difunto dentro de la familia, es por ello que idearon la ficción de que el sucesor
continuaba la persona del difunto.
En esta modalidad el
protagonista es el causante y no los bienes, y se concentra toda la atención en
1 solo Juez (el del último domicilio del fallecido), aplicando por lo tanto 1
único derecho.
Es decir, un único
Juez va a ser competente aún cuando pueda haber bienes en otros países. Además,
habrá un único derecho aplicable a esa sucesión, que será el del último
domicilio del causante.
En cuanto al
patrimonio del causante este se transmite universalmente (o sea, se transmite
TODO el patrimonio aplicando 1 ÚNICA LEY a la totalidad de esa transmisión).
La ventaja que
presenta es que es mucho más económico procesalmente ya que se abre 1 solo
juicio.
El PRINCIPIO DE
UNIDAD DEL DERECHO APLICABLE está relacionado con el PRINCIPIO DE
UNIFORMIDAD Y ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES ya que preserva la
herencia bajo una unidad multinacional frente a un posible fraccionamiento que
se daría ante una pluralidad de jurisdicciones.
Pero, ¿es posible este
PRINCIPIO DE UNIDAD? Depende del caso.
Ej.: en el caso Pablo
Andersen, con la herencia danesa-argentina, se ve que la unidad del derecho
aplicable a la herencia no solo es deseable, sino también POSIBLE (el caso
podía haber sido decidido aplicando derecho danés ya fuera en jurisdicción
argentina como en Dinamarca).
2.
PLURALIDAD
SUCESORIA:
Se lo conoce también
como sistema de fraccionamiento, a diferencia del sistema Sucesión de los
bienes (sistema germano). En este caso, la propiedad es un valor social, no
familiar (en el sistema romano es familiar) y el sucesor simplemente sucede al
causante en los bienes, no continúa su persona. Por lo tanto, no hay
universalidad. A diferencia del anterior, en este caso puede haber tantos
juicios sucesorios como bienes haya en diferentes Estados. Ej.: si el causante
muere con 1 depto. en Francia y 2 en Alemania, cada Juez va a aplicar el propio
derecho del lugar de los bienes sobre cada uno de ellos.
La aplicación de este
sistema implica que:
- No se confunda el patrimonio del sucesor con el del
causante: los acreedores del causante sólo podrán cobrarse del patrimonio
de éste, y los acreedores del sucesor podrán cobrarse del patrimonio de
éste o del remanente existente sobre el patrimonio del difunto.
- El sucesor no continúe la posesión del causante: si
el sucesor es poseedor de mala fe, la posesión tendrá este carácter aunque
el causante haya sido poseedor de buena fe; y viceversa.
- Se suelen agregar razones de territorialismo (a
favor de la Teoría
del Fraccionamiento).
- Arts. 44 y 45 de los Tratados de Montevideo de 1940
y 1989
- Art. 66 del Tratado de Montevideo de 1989
- Art. 63 del Tratado de Montevideo de 1940
TRATADO DE
MONTEVIDEO 1940:
Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se
trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el
testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los
Estados contratantes será admitido en todos los demás.
Art. 45.- La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad del
heredero o legatario para suceder;
b) La validez y
efectos del testamento;
c) Los títulos y
derechos hereditarios;
d) La existencia y
proporción de las legítimas;
e) La existencia y
monto de los bienes disponibles;
f) En suma, todo lo
relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
Art. 63.- Los juicios
a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de
los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.
TRATADO DE
MONTEVIDEO 1989:
ARTÍCULO 44.- La ley del lugar de
la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona
de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el
testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes
será admitido en todos los demás.
ARTÍCULO 45.- La misma ley de la
situación rige:
a. La capacidad de la persona para testar;
b. La del heredero o legatario para suceder;
c. La validez y efectos del testamento;
d. Los títulos y derechos hereditarios de
los parientes y del cónyuge supérstite;
e. La existencia y proporción de las
legítimas;
f. La existencia y monto de los bienes
reservables;
g. En suma, todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria.
ARTÍCULO 66.- Los juicios a que dé
lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los
lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.
La Jurisprudencia en nuestro país
aplica mayoritariamente la postura del fraccionamiento (si el Tratado NO se
aplica “per se”, se aplica por analogía
Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940: Ambos Tratados establecen que entre los países firmantes
(Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia, Paraguay y Colombia) se aplicará el sistema
de pluralidad, es decir, la ley del lugar donde estén situados los bienes.
3. SISTEMA
MIXTO:
Esta modalidad no se
enrola en ninguno de los 2 sistemas sucesorios explicados precedentemente.
LOS SISTEMAS
SUCESORIOS PUEDEN SER:
1) HORIZONTAL: Se relaciona con la
jurisdicción y el derecho aplicable. En este caso, la dificultad aparece cuando
en una sucesión existe una pluralidad de bienes ubicados en distintos países.
Entonces, surgen dilemas por haber:
* Pluralidad
jurisdicción: Si el juez deberá declararse competente o no
* Pluralidad de
derechos: Si adopta un sistema de unidad o pluralidad. En el sistema de
unidad (se puede aplicar a la sucesión una única ley) y el sistema de
pluralidad (se pueden aplicar a la sucesión diferentes leyes y generalmente
dependerá del lugar donde está el bien).
2) VERTICAL: Se relaciona con el
procedimiento sucesorio: comienza desde la apertura de la sucesión, es decir el
momento de la muerte del causante, hasta la partición o transmisión de los
bienes. Se genera, por ejemplo, el problema de si a la transmisión se le aplica
la lex fori o no.
SISTEMAS
SUCESORIOS:
Los distintos sistemas
sucesorios pueden estar coordinados entre sí o no, por lo tanto, puede que se
abra una pluralidad de sistemas sucesorios.
Ejemplo: Un causante
argentino, que fallece en EEUU.
• En EEUU tenía un hijo, un inmueble y
dinero.
• En Argentina tenía 2 hijos, un inmueble
y un campo.
En EEUU deja un testamento
donde adjudica el inmueble en EEUU a su hijo en EEUU y el dinero dona un 70% y
el resto se lo deja a éste hijo.
El juez argentino se
declara competente por la existencia de un bien inmueble en Argentina. Su
competencia no es global, ya que sólo es competente en función de dichos
inmuebles, y no al resto de los bienes existentes en su patrimonio y que
componen el acervo. En Argentina se divide 1/3 a cada uno de los hijos. En EEUU
reparten los bienes según la voluntad del causante. Estas situaciones son
lícitas. Existe una coordinación de sistemas jurídicos.
FUENTES:
El derecho que será aplicable
se fija al momento de la muerte del causante, en virtud del último domicilio de
aquel. Hay que tener en cuenta el Código de Velez, en el cual hay 2 ARTS. los cuales
nos conducían a la Teoría
de la Unidad
(NO preferida por la
Jurisprudencia) pero sí por los Doctrinarios.
DIFERENCIAS
ENTRE UNIDAD Y FRACCIONAMIENTO:
UNIDAD:
Consiste en que una
sola ley regula la trasmisión sucesoria, mediante un juicio principal, aunque
puede haber otros de menor importancia en cada lugar donde haya bienes para dar
cumplimiento a las previsiones de la ley única. Si se transmite un patrimonio,
tanto la sucesión testamentaria como la ab intestato deben seguir una sola ley.
• Art.
3283: El derecho de sucesión al patrimonio del difundo, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros. Se aplica en los supuestos de que existan
bienes en la República.
• Nota
del art. 3283: Se refiere al patrimonio como un todo igual y no se puede
ubicar donde están los bienes del causante sino donde se encuentra su último
domicilio. Se considera al patrimonio como una universalidad. En cuanto a la
vocación hereditaria, cada legislación establece una presunción sobre la
voluntad del causante respecto de sus bienes. El “último domicilio del
causante” se refiere a la jurisdicción y al derecho aplicable.
• Art.
3612: La validez del testamento se juzga según la ley en vigor en el domicilio
del testador (se rige por la ley del último domicilio – resuelve el problema
del conflicto móvil).
• Modo
de transmisión no se refiere a la causa.
FRACCIONAMIENTO:
En este caso aplican
las leyes del lugar donde estén situados los bienes, que si se encuentran en
varios países pueden originar, además, un régimen procesal de pluralidad.
• Nota
del 3283: En su segundo párrafo se establece que: "Puede llamarse una
excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la
transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del
Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes
de la República,
art. 10 de este Código".
• Art.
3284: Son competentes internacionalmente los jueces del último domicilio
del causante. Se trata de una norma de jurisdicción internacional. Al ser una
norma de orden público, significa que la jurisdicción NO puede ser prorrogada, ni
siquiera con la conformidad de todos los interesados. Esta norma aplica a la TOTALIDAD del patrimonio
del causante.
FORUM CAUSAE: La atribución
de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho
resulta aplicable al caso, conduce a justificar la jurisdicción del forum
causae (juez cuya ley rige la causa). Se relaciona con la aplicación de dos
normas de policía: art. 10 CC (si existen bienes inmuebles en la República) y art. 11 (si
existen bienes muebles permanentes en la República). Se aplica cuando existan bienes en
la República.
Esto entraba en
contradicción con el ART. 10 y 11 CC ya que la Jurisprudencia
entendía estos artículos como EXCEPCIÓN a la UNIDAD.
• Art.10: Los inmuebles situados en
Argentina se rigen por el derecho argentino (excepción a la Teoría de la Unidad).
• Art. 11: Los Bienes muebles con
situación permanente también se rigen por el derecho argentino.
FORUM DEL
PATRIMONIO: Se abre jurisdicción a los jueces argentinos siempre que
existan bienes en la república. En la doctrina nacional, Golsdschmith y
Boggiano admiten el fuero del patrimonio, con distinto fundamento.
GOLSDCHMITH lo hace mediante
la aplicación análoga del Art. 16 de la ley 14.934, que concede al juez del
lugar de ubicación de los bienes dejados por el causante, competencia para
dictar medidas de protección respecto de los mismos.
BOGGIANO, sin embargo,
aplica los arts. 66 y 63 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil, por
analogía, los cuales señalan como competente al juez del lugar donde haya
dejado bienes el difunto (fraccionamiento procesal). Como no abre juicio sobre
el derecho aplicable, será aplicable el art. 3283 del CC (norma de conflicto),
que establece que la ley que regirá la herencia será la del último domicilio
del causante.
• Otra corriente doctrinaria abre la
jurisdicción a los jueces Argentinos siempre que existan bienes en la República. Éste podrá
aplicar derecho extranjero o derecho argentino (unidad sucesoria). En éste
último caso, podrá pedir un reconocimiento por un juicio de exequátur.
• Una segunda corriente doctrinaria y
jurisprudencial, aboga la jurisdicción de nuestros jueces, siempre que hayan
quedado bienes inmuebles o muebles permanentes en la Argentina, pero
respetando la norma del art. 3283 CC en cuanto a la ley que regirá la herencia
(la del último domicilio del causante).
• ART.
3470 CC: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos
extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos
últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción
igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fueron
excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres
locales, lo cual implica una mayor porción hereditaria y una pluralidad de
masas de bienes sometidas a distintos derechos.
LEY 26.944:
La solución del caso
Andersen es volcada en el nuevo CC. No se sigue el sistema de unidad sino el de
fraccionamiento en materia sucesoria.
• Art.
2643: Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por
causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar
de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
Esta es una norma del
sector de Jurisdicción Internacional y establece 2 conexiones - último
domicilio del causante (Jurisdicción Completa), o la situación de inmuebles en
Argentina (Jurisdicción sólo del Inmueble).
Se abre la Jurisdicción del Juez
Argentino PERO NO ES EXCLUSIVA.
Se trata de FOROS
ALTERNATIVOS: No son EXCLUSIVOS, ni SUBSIDIARIOS (es decir, no establece que
aplique el domicilio del causante primero y en caso que no, aplique la otra norma).
No se contemplan con
el mismo alcance:
Ej.: Si el último
domicilio es Portugal y hay Bienes Inmuebles en Argentina entiende el Juez
Argentino pero SOLO respecto de los bienes inmuebles.
El último domicilio
abre jurisdicción sobre TODOS LOS BIENES, es decir, que si el último domicilio
es en Argentina y hay bienes inmuebles en Portugal, entiende el Juez Argentino
por sobre todo.
• Art.
2644: Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de
los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
Ej.: Fallece el
causante con bienes muebles e inmuebles en Argentina y en el Extranjero. Si el
último domicilio es en Argentina se abre Jurisdicción. Se aplica derecho
argentino a los inmuebles.
Ej.: Bienes muebles e
inmuebles en Argentina y en el extranjero.
Último domicilio en el
Extranjero. En este caso abro jurisdicción por haber inmuebles en Argentina, y
el juez argentino entiende solo sobre los inmuebles. Pero sobre los bienes muebles en Argentina y
sobre los muebles e inmuebles en Portugal se aplicará el derecho Portugués.
Es decir, aún habiendo
bienes en el mismo Estado se puede aplicar distintos derechos dentro del mismo
Estado para los inmuebles derecho argentino y para los muebles derecho
extranjero.
• Art.
2645: Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas que se exigen en la ley del lugar donde se otorga, por la ley del
domicilio, por la ley de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
Es decir, contiene 5
puntos de conexión alternativos para dar por válido el Testamento. Se trata de
una norma de conflicto materialmente orientada a favor de la validez del
Testamento.
• Art.
2646: Testamento consular. El testamento escrito hecho en país
extranjero por un argentino, o el testamento hecho por un extranjero
domiciliado en el Estado, será válido si se hace ante un ministro
plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y
dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo
el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
• Art.
2647: Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se
rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del
acto.
• Art.
2648: Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en caso
de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de
situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser
propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
El arbitraje es un
método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la
ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos
judiciales. Es un método de heterocomposición de las desavenencias alternativo
a la jurisdicción estatal; carece de rigorismos procesales.
En la materia que nos
ocupa, decimos que estamos frente a un arbitraje internacional cuando las
partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje comprende la solución de la controversia que excede el marco de un
Estado (las partes tienen domicilio o establecimiento en diferentes Estados,
difieren el lugar de celebración y de ejecución, entre otros). Por el contrario
será interno cuando las controversias se agotan dentro del marco de un mismo
Estado.
Se trata de una
habilitación de justicia ad hoc o institucional, cuyo poder de justicia nace de
un “acuerdo de voluntades”, cumple
una función jurisdiccional y su
origen es contractual.
CONCEPCIONES DEL ARBITRAJE:
- TERRITORIALISTA: en este caso tiene influencia el
lugar de asiento del Tribunal Arbitral.
- DESLOCALIZADORA: en este caso el asiento del
tribunal no tiene consecuencias jurídicas. No hay normas de policía que
sean imperativas en un orden público internacional. Las partes pueden
acordar el lugar que los árbitros decidan según la lex mercatoria.
Funciona siempre que los litigantes cumplan voluntariamente el laudo, permite que se haga más rápido y que
continúe el comercio entre las partes. En verdad en la realidad esto no se
da, sino que es in anhelo del comercio internacional.
- MIXTO: en este caso el asiento internacional es
importante, pero hay que tener en cuenta el papel de los Estados en donde
se puede llevar el laudo (que sea efectivo y ejecutable). No hay
dependencia entre la acción que realiza el tribunal con el lugar del
asiento, pero tampoco puede desinteresarse de las normas imperativas del
lugar.
TIPOS DE ARBITRAJE:
- AH HOC: es aquel que
no está administrado por ninguna institución, se elige para un arbitraje
determinado, el cual es administrado por los propios árbitros. Se rige por el
reglamento del CNUDMI y por las reglas de procedimiento que las propias partes
elijan, o en su defecto por las que el tribunal decida siempre que mantenga la igualdad.
El derecho aplicable se rige por el derecho que las partes eligen para el
arbitraje. Las reglas de derecho son mas amplias que la ley nacional ya que
también se entra por principios internacionales como los UNIDRUAD y los de la
Haya. Las partes pueden elegir un derecho
estatal o soft law el cual tendrá fuerza obligatoria para ellas.
- INSTITUCIONAL: se da cuando
las partes designan una institución arbitral para que administre el arbitraje.
Las instituciones arbitrales tienen dictadas reglas y procedimientos
preestablecidos, además esta forma de arbitraje otorga garantías y seguridad.
Algunas instituciones arbitrales son:
* Comisión de Naciones
Unidas sobre el derecho mercantil internacional
* Convención de Nueva
York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
* Convención
Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros
* Corte de arbitraje
de Cámara de Comercio Internacional
NORMATIVA APLICABLE:
En este caso tenemos
dentro de la fuente convencional…
- La
Convención de Nueva York de 1958
- La Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (CNUDMI)
Y dentro de la
normativa interna aplica…
- Art. 2607 que habilita el arbitraje internacional
para las materias patrimoniales y disponibles para las partes. El acuerdo
arbitral debe ser escrito, o debe poder constatarse por escrito.
- Art. 1 CPCCN que determina que podrá prorrogarse la
jurisdicción a favor de los jueces o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en
los casos en que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva o
cuando dicha prórroga sea prohibida por ley.
EL ACUERDO ARBITRAL:
Es el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, pudiendo adoptar
la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o en un acuerdo
independiente.
El art. 7 de la CNUDMI permite que el
acuerdo arbitral pueda concertarse en cualquier forma, incluso verbal, aunque
en la práctica esto casi no se hace.
La Convención de Nueva York define
al acuerdo arbitral como aquel por el
cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Esta cláusula arbitral
goza de autonomía con relación al contrato principal, por lo que la nulidad del
contrato NO implica la del acuerdo arbitral.
Un acuerdo arbitral es
un acuerdo de partes, por lo tanto los árbitros pueden rechazar la competencia
otorgada, siendo esta decisión inmodificable.
Asimismo, cuando se
declare competente, la parte que no este de acuerdo puede pedir que se revise.
ART. 1649 CCCN:
Regula el contrato de
arbitraje. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la
decisión de uno o mas árbitros todas o algunas controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica
contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden publico.
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA CLAUSULA ARBITRAL
CON RELACION AL CONTRATO PRINCIPAL:
Este principio significa
que el contrato puede estar regido por un determinado derecho y la cláusula
arbitral por otro completamente distinto, aunque generalmente, el derecho
aplicable a dicha cláusula es el mismo del contrato principal.
Por este principio,
esta presunción puede ceder si hay razones para considerar que la cláusula se
rige por un derecho distinto del que rige el resto del contrato.
Si hay una elección
expresa del derecho aplicable al contrato en su totalidad, cabe entender que
las partes también sometieron la cláusula a ese derecho, excepto que las partes eligiesen otro derecho específicamente aplicable
a la cláusula.
En cambio, cuando no
hay elección expresa del derecho aplicable al contrato en su integridad o a la
cláusula arbitral en particular, se entiende que se rige por el derecho del
lugar donde debe realizarse el arbitraje. Esta presunción es relativa en
arbitraje entre Estados y empresas extranjeras.
FUENTE INTERNA:
ART. 1653 CCCN: dispone que el
contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. Si
el contrato principal se declara nulo, ineficaz, etc: no afecta la validez del
contrato de arbitraje, es decir, que el árbitro conserva la competencia.
ART. 1656 CCCN: dispone que el convenio arbitral obliga
a las partes a cumplir con lo estipulado y excluye la competencia de los
tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto
que el tribunal arbitral no este aún conociendo de la controversia y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda se
estará a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
TENSION ENTRE EL TRIBUNAL ARBITRAL Y EL JUEZ ESTATAL:
Puede darse cuando:
- una de las partes se arrepiente de haber firmado la
cláusula o el compromiso;
- o cuando una de las partes pretende impugnar el
laudo.
a) Acción de nulidad:
Según la ley modelo el
laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal del asiento del tribunal
arbitral, a fin de dar seguridad jurídica.
b) Resistencia al exequátur:
Puede pasar en
cualquier jurisdicción estatal donde se requiera el reconocimiento, por lo que
se mantiene el imperio del juez estatal.
NORMATIVA APLICABLE EN MATERIA DE ARBITRAJE
INTERNACIONAL:
- REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI 2010 – ART. 35
– LEY APLICABLE, AMIGABLE COMPONEDOR:
1) El tribunal
arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan elegido. En su
defecto aplicara la ley que estime apropiada.
2) El tribunal
arbitral decidirá como amigable, componedor solo si las partes le han
autorizado expresamente a hacerlo.
3) En todos los casos,
el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato, de
haberlo, y tendrá en cuenta cualquier uso mercantil aplicable al caso. Este
reglamento contempla: posibilidad de interpretación del laudo, rectificación y
laudo adicional.
- REGLAMENTO DE LA CAMARA DE COMERCIO
INTERNACIONAL – ART. 21 REGLAS APLICABLES AL FONDO:
Dispone que las partes
pueden acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá
aplicar al fondo de la controversia. En caso que no haya acuerdo,
aplicarán las normas que el Tribunal
considere convenientes.
Asimismo, deberá tener
en cuenta lo pactado en el contrato por las partes, y los usos comerciales.
Finalmente el Tribunal
tendrá los poderes de amigar y recomponer, o decidir de forma equitativa
únicamente si las partes, de común acuerdo, le han dado ese poder.
El laudo es revisado
por la Corte de
la CCI para
asegurar su utilidad.
- LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE
INTERNACIONAL:
Es un instrumento
adoptado por la Comisión
de Naciones Unidas para el desarrollo mercantil internacional en 1985. Es un
mecanismo de solución facultativa, por lo que los estados y los operadores en
la esfera del comercio internacional pueden o no aceptarla y aplicarla.
Tiene como fin
armonizar y unificar los sistemas legales nacionales por medio de la creación
de normas, que se incorporaran a los ordenamientos jurídicos de los estados o
para que se apliquen en las actividades mercantiles, neutralizando posibles
conflictos de leyes.
Asimismo, pueden
modificarse para ser adaptadas a las distintas circunstancias.
Otorga seguridad
jurídica y eficacia, si bien se trata de una soft law. Con relación a la
competencia del tribunal arbitral se toma el principio de kompetenz-kompetenz,
es decir, que el tribunal arbitral queda facultado para decidir acerca de su
propia competencia y sobre la validez de la cláusula arbitral.
- CONVENCION DE NUEVA YORK:
Tiene competencia
cuando se presenta un determinado conflicto en el que las partes han adherido a
la Convención
de Nueva York y los jueces hallan una cláusula arbitral.
También si la cláusula
tiene que ver con materia comercial internacional, si el arbitraje es en el
extranjero y si la materia es disponible. El juez a pedido de parte puede
remitir al arbitraje. El art. 2.3. dispone que el juez argentino, esta obligado
por la Convención,
a dar traslado de la demanda. Puede ocurrir que la parte contraria impugne la
competencia del juez estatal y solicite al juez el sometimiento del caso al
arbitraje, rechazando la demanda y reconviniendo por ejecución de cláusula
arbitral válida.
Indica también, que el
juez debe remitir las partes al arbitraje a menos que compruebe que el acuerdo
es manifiestamente nulo, ineficaz o inaplicable.
Finalmente, el
tribunal arbitral podrá decidir sobre su propia competencia (principio
kompetenz-kompetenz).
- CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION:
El art.
1654 dice que excepto pacto en contrario, el árbitro puede decidir
sobre su propia competencia, e incluso sobre la existencia o validez del convenio
arbitral o cualquier otro, cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia.
El art.
1656 dispone que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre la
controversia sometida a arbitraje, salvo que el tribunal arbitral no este aun
conociendo en la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o
inaplicable. En caso de duda se estará a la eficacia del contrato de arbitraje.
Asimismo, el laudo arbitral puede ser revisado ante la justicia competente en
razón de la materia y el territorio.
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE RECONOCIMIENTO DE LAUDOS Y
SENTENCIAS EXTRANJERAS:
POSTURAS EN CUANTO A SU NATURALEZA:
1.
Naturaleza mixta: El arbitraje es un sistema de justicia
privada creado contractualmente.
2.
Naturaleza contractual: Nace de la autonomía de la
voluntad de las partes contratantes.
3.
Naturaleza jurisdiccional: En nuestro código procesal, se
le reconoce al laudo naturaleza jurisdiccional, es decir, se lo equipara a una
sentencia.
CONFIDENCIALIDAD: esto significa que
las partes respetaran la confidencialidad del laudo, pudiendo divulgarse a
terceros únicamente cuando las partes así lo autoricen o cuando una de las
partes plantee la nulidad de aquel o se oponga a su ejecución.
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL:
Es un instrumento que
ha sido adoptado por la
Comisión de Naciones Unidas para el derecho internacional
mercantil (1985).
Es un mecanismo de
solución facultativa, por cuanto los Estados y los operadores en la esfera del
comercio internacional aceptan y aplican, introduciendo tales preceptos
normativos en sus ordenamientos jurídicos internos o en los contratos
mercantiles internacionales respectivamente.
Tiene por fin
armonizar y unificar los sistemas legales nacionales por medio de la creación
de normas para que sean incorporadas a los ordenamientos jurídicos de los
Estados o aplicadas por los operadores del comercio internacional en sus
actividades mercantiles. Permite atenuar los eventuales conflictos de leyes que
se presenten, pudiendo además, introducir las modificaciones necesarias para
adaptarla a cada circunstancia, aparte de impulsar el progreso de la actividad
comercial transfronteriza de manera más segura y efectiva.
En relación a la competencia del tribunal arbitral, se
recoge el principio kompetenz-kompetenz,
conforme el cual el tribunal queda facultado para decidir sobre su propia
competencia y sobre la validez de la cláusula arbitral. De conformidad con el
art. 16, el tribunal arbitral debe resolver acerca de las excepciones como
cuestión previa o mediante un laudo definitivo sobre el fondo de los árbitros
de ordenar a las partes de las medidas previsionales cautelares que consideren
pertinentes respecto al objeto del litigio.
PRORROGA DE JURISDICCIÓN:
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:
A. DIRECTA: aplica en
foros concurrentes o exclusivos. Por ejemplo, en materia sucesoria en foros
concurrentes será competente el juez del último domicilio del causante. En
cambio en foro exclusivo, lo será el del lugar de los bienes sitos en la Argentina.
B. INDIRECTA: cuando
el juez entiende en casos de reconocimiento y ejecución de sentencias.
ELECCIÓN DEL FORO, CARACTERÍSTICAS:
Rige para causas
internacionales. En materia patrimonial es disponible para las partes, es
decir, cuando se trata de casos patrimoniales las partes pueden elegir el foro.
No puede ser usada en caso de jurisdicción argentina exclusiva o cuando este
prohibida por ley.
Los acuerdos de
elección de foro se dan generalmente en el ámbito internacional y comercial,
pudiendo seleccionar el juez que intervendrá en las controversias que puedan
surgir, esto se llama también acuerdo de
elección de foro.
TIPOS DE ACUERDOS DE PRORROGA DE JURISDICCIÓN:
- Concomitante al contrato
- Concomitante al conflicto
- Posterior al conflicto por consultas procesales
excluyentes
- Pacto separado
VENTAJAS DE LA AUTONOMIA
EN EL ACUERDO DE PRORROGA:
La autonomía autoriza
a las partes a recurrir a un Juez de un Estado diferente.
- NEUTRALIDAD: se elige al magistrado un tercer Estado
porque no confían en sus propios magistrados.
- EXPERTISE: se recurre a otra jurisdicción porque
tiene más experiencia en determinado tema.
- PREVENCION DEL FORUM SHOPPING: el acuerdo de
elección de foro aniquila la posibilidad de elegir al juez más beneficioso
cuando hay foros exorbitantes.
- PREVIENE LITISPENDENCIA INTERNACIONAL: evita que dos
jueces resuelvan la misma cuestión de forma diferente.
CLAUSULA COMPROMISORIA:
Es un acuerdo ad litem
(antes de la litis) y que otorgan las partes antes de contratar, eligiendo al
juez que va a entender en la futura controversia, ya que estan en mejor estado
antes de contratar.
COMPROMISO ARBITRAL:
Es un acuerdo que
efectúan las partes post litem (después de la litis), una vez que se haya
iniciado la controversia. Es ahí donde eligen al juez que va a entender en su
controversia.
FUENTE INTERNACIONAL:
- A) Tratado
de Montevideo de 1940 – Art. 56: permite la
prorroga territorial de la jurisdicción si depuse de promovida la acción,
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado
debe expresarse en forma positiva y no ficta. Es decir, que después de
iniciada la controversia y siempre que se trate de derechos personales patrimoniales,
estará permitida la prórroga territorial de la jurisdicción siempre que el
demandado la admita voluntariamente en forma positiva.
- Art. 5
del protocolo adicional: la jurisdicción y la ley aplicable
según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes, salvo en la medida que este permitido por la ley.
- B)
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccional Internacional en Materia
Contractual – Art. 1: determina que el protocolo se aplica en la
jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos
internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre
particulares personas físicas o jurídicas:
-
con domicilio
en cualquiera de los Estados partes del TT. de Asunción
-
cuando una de
las partes tenga domicilio en un Estado parte del TT. de Asunción, y se haya
hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un Estado parte, y
además hay una conexión razonable según lo que establezca el Protocolo.
- Art. 4: en los conflictos que surjan en los contratos internacionales
en materia civil o comercial, tendrá competencia el tribunal del Estado
parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por
escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.
Asimismo, puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbitrales. Es
decir, las partes tienen la facultad de someterse al juez que ellas elijan
siempre que que sea por escrito y no de forma abusiva.
- Art. 5: la
elección de la jurisdicción puede hacer al celebrarse el contrato, durante
su vigencia o surgido el litigio. El acuerdo de elección de foro se regirá
por el derecho de los Estados parte que tengan jurisdicción según el
protocolo. Se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.
- Art. 6: dispone
que si no se ha elegido jurisdicción, se entenderá prorrogada a favor del
Estado parte en el que se haya promovido la acción y el demandado la haya
admitido de forma positiva.
FUENTE INTERNA:
- Código
Procesal Civil y Comercial de la
Nación – Art. 1: dispone que la competencia
atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de
lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12 inc. 4 de
la ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, podrá ser prorrogada de conformidad por las partes. Si estos asuntos son de índole
internacional, la prorroga podrá admitirse aun a favor de jueces
extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la Republica, salvo en
los casos en que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva o
cuando este prohibida por ley.
- Código
Civil y Comercial de la
Nación – Art. 2605: este artículo
dispone que en materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas a prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto
que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga
estuviese prohibida por ley.
- Art.
2606: dispone que el juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, a menos que ellas decidan expresamente lo contrario.
- Art.
2607: dispone que la prórroga de jurisdicción es
operativa si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de
someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite
también otro medio de comunicación que permita establecer la prueba por un
texto. Asimismo, opera la prórroga
para el actor, por el hecho de entablar
la demanda y, con respecto al demandado,
cuando la contesta, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular la declinatoria. Esto significa que la prórroga debe hacerse
por escrito y de forma expresa.
NULIDAD DE LA CLÁUSULA ARBITRAL:
La Convención de Nueva York
establece que si se interpone una demanda la cual contiene un acuerdo arbitral
ante un juez estatal, éste se debe declarar incompetente y remitir a las partes
al arbitraje, EXCEPTO si comprueba que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o
inaplicable.
Luego, el tribunal
arbitral decidirá: si la cláusula es válida, si la materia es arbitrable y si
ellos asumen jurisdicción.
Si el árbitro se declara incompetente, el juez no
podrá obligarlo a actuar (salvo que la decisión arbitral no sea fundada).
Si el árbitro se declara competente, puede
desarrollarse todo el procedimiento arbitral y llegar al laudo y posteriormente
cada una de las partes podrá impugnar el laudo
(Ej.: por ejemplo, por
nulidad, o porque la materia no es arbitrable – en éste último caso se opondrá
la ejecución del laudo-).
REQUISITOS DE
NULIDAD DEL ACUERDO ARBITRAL:
a- Que sea vinculante para las partes
b- Que esté referido a una relación jurídica
determinada
c- Que se refiera a una materia susceptible
de ser resuelta por arbitraje.
INEFICACIA:
Un acuerdo arbitral se
torna ineficaz, cuando ha sido revocado o cuando las partes han dado por
terminada la relación jurídica a la cual el mismo refiere.
CONVENCIÓN DE
NACIONES UNIDAS SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS ARBITRALES
EXTRANJERAS (NUEVA YORK 1958):
El principio general que
todo laudo dictado en el extranjero debe reconocer exequátur, es decir, favorecer
la ejecución del laudo, salvo lo preceptuado por el art. 5 que indica las
causales para NO reconocer o ejecutar un laudo extranjero.
Para ello, la parte
afectada por el laudo debe probar ante la autoridad competente del país en el
que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a- Invalidez
o incapacidad de la cláusula: que las partes que celebraron el acuerdo
arbitral estaban sujetas a alguna incapacidad o que dicho acuerdo no es válido
b- Derecho
de defensa: que no ha sido debidamente notificada de la designación del
árbitro o del procedimiento del arbitraje, por tanto no ha podido defenderse.
c- Exceso
de la misión: que la sentencia se refiere a algo no previsto en el
compromiso
d- Irregularidad
en la constitución del tribunal: que la constitución del tribunal arbitral
o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo.
e- Inseguridad
jurídica: que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido
anulada o suspendida.
Asimismo, también se
podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución
(el juez del exequátur), comprueba de oficio:
a- Que según la ley de ese país, el objeto de
la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b- Que el reconocimiento o la ejecución de la
sentencia serían contrarios al orden público de ese país.
¿CÓMO AFECTAN LAS
NORMAS DE POLICÍA ANTE UN TRIBUNAL ARBITRAL?
El Juez estatal está
obligado a las normas de policía de su sistema, pero ¿está obligado a las
normas de policía extranjeras? Depende.
El Tribunal Arbitral,
¿está obligado a las normas de policía extranjeras?
El Tribunal Arbitral NO tiene Foro, y responde a la
misión de las partes por cual, a la hora de decidir, el Juez Arbitral va a
tener en cuenta las Normas de Policía:
1. Primero las que elijan las partes.
2. Después las del Asiento del Arbitraje
(Jurisdicción Primaria)
3. Por último las del lugar donde se puede
pedir el exequátur del laudo.
No existe la división
entre las normas de policía estatales y extranjeras.
|
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
|
En materia de
arbitraje comercial encontramos la siguiente normativa:
- Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York del 10.06.1958.
- Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Panamá 30.01.21975).
- Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción
internacional en materia contractual, ley 24.669.
- Ley 27.449 sobre arbitraje comercial internacional
(26.07.2018).
CONVENCION DE NACIONES UNIDAS SOBRE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCION DE SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS DE NUEVA YORK DE 1958.
El art. II. 3 de la Convención dispone que
3 “el tribunal de uno de los Estados
Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan
concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes
al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
Asimismo, también
aplica el art. V de la misma, y que fuera analizado precedentemente, con
relación a la ejecución de las sentencias, en cuanto su rechazo pedido tanto
por las partes como dictada por el juez de oficio.
LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL NO 27.449.
Procedimiento y fondo:
El art. 63 dispone que
las partes son libres de convenir el procedimiento al que se deberá ajustar el
tribunal arbitral que intervendrá en sus actuaciones.
El art. 64 indica que
a falta de acuerdo el tribunal podrá, dirigir el arbitraje de la forma que
considere apropiada, facultándolo, también, para determinar la admisibilidad,
pertinencia y valor de las pruebas ofrecidas.
El art. 79 establece
que resolverá conforme las normas de derecho elegidas por las partes al fondo
de la cuestión, entendiéndose por elegido el derecho sustancial de ese estado y
no su sistema de DIPR.
El art. 80 indica que
en caso de que las partes no acuerden la ley aplicable a su disputa, el
tribunal aplicara las que estime convenientes.
El art. 82 dispone que
en todos los casos el tribunal tendrá en consideración las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles.
IMPUGNACION DEL LAUDO: PETICION DE NULIDAD:
Esta prevista por el
art. 98 y ss. de la ley, y dispone que se la petición de nulidad debe deducirse
ante de la Cámara
de Apelaciones con competencia en lo Comercial de la sede del arbitraje, dentro
de los 30 días contados desde la recepción del laudo o si se ha formulado una
petición de corrección, interpretación o de laudo adicional: desde que esa
petición fue resuelta.
Las causales son las
enunciadas por el art. 99 de la ley 27.449 y que son coincidentes con las del
art. V de la Convención
de Nueva York (ver arriba).
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RESTITUCION INTERNACIONAL DE
MENORES
|
RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES:
El proceso de
restitución de menores es un proceso autónomo diseñado con la única finalidad
de devolver al menor a su entorno natural.
RESIDENCIA
HABITUAL:
La doctrina concuerda
en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño tenía su
centro de vida, no refiriéndose ni al domicilio, ni a la nacionalidad del niño.
El progenitor no puede por sí sólo decidir la residencia habitual del niño.
SITUACIONES DE
QUE PUEDEN DARSE:
• Retención internacional de menores:
Es cuando el niño no es devuelto por uno de los padres a su país de origen o de
residencia habitual, después de un período de estancia en un país extranjero,
al que el otro padre había dado su consentimiento.
• Sustracción internacional de menores:
Es cuando el niño es traslado de un estado a otro sin el consentimiento de la
persona pertinente.
Diferencia
fundamental: En la retención el menor viaja al extranjero con permiso
del padre/madre que tiene la custodia o patria potestad, en cambio, en la
sustracción el menor abandona ilegalmente su país de residencia.
Competencia
sobre la solicitud de restitución: Son competentes para conocer de la
solicitud de restitución de menores las autoridades judiciales o
administrativas del estado parte (de la Convención de la Haya), donde el menor tuviere su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
Procedimiento: No es una
medida cautelar, ni es ejecución de sentencia extranjera a través de un
procedimiento abreviado. Sino que es un procedimiento autónomo, que las
autoridades judiciales deben declarar si procede o no la devolución inmediata
del menor, sin considerar las cuestiones de fondo relativas a la patria
potestad o tutela del infante.
Luego el juez natural
entenderá sobre las relaciones familiares más cercanas. Es un proceso de
conocimiento limitado, ni cautelar ni sumarísimo. Permite prueba pero de las
excepciones a la restitución.
I. CONVENCIÓN
DE LA HAYA SOBRE
ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS DEL 25 DE
OCTUBRE DE 1980:
• Entra en vigor en Argentina en 1991
• Estados parte obligados: 94
• Es fundamental porque nos vincula con 93
Estados.
Objetivo: Tiene un
doble objeto:
• Ejecutivo:
La Convención
busca garantizar la restitución inmediata de los menores desplazados o
retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.
• Preventivo:
Velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los estados
contratantes sean respetados en los demás estados contratantes.
Decisión de la
restitución: La decisión sobre el regreso o no del niño al país de su
residencia habitual lo deberá tomar la autoridad judicial o administrativa
competente del Estado al cual el niño fue trasladado o retenido indebidamente
(Autoridad Central).
Ej.: Si la nena tiene
su residencia habitual en Canadá y la madre se la lleva a la Argentina, será la Argentina quien tome la
decisión sobre el regreso o no del niño a Canadá (caso Wilner).
Aplicación de
la convención:
Se aplica a todo menor
de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita,
es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.
Presupuestos
exigidos para realizar un pedido de restitución:
• Existencia de un derecho de custodia.
• Ilicitud del traslado o retención.
• Ejercicio efectivo del derecho de
custodia o imposibilidad de ejercerlo por el accionar del sustractor al momento
de producirse el traslado o retención.
• Carácter internacional del traslado o
retención. Deben haberse realizado hacia o en un Estado distinto a aquél en el
cual el niño tenía su centro de vida (siempre Estados dentro de la Convención).
Con esta Convención lo
que se busca es la
COOPERACIÓN entre las autoridades de cada Estado, para poder
RESTITUIR al niño.
II. CONVENIO
SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA
Y LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY:
Suscripto por Argentina en 1981, entrando en vigor en
1982 (posterior a la Haya). Busca garantizar la pronta restitución de menores que
se hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en
el territorio de otro Estado parte (Art. 1).
Se considera que la presencia de un menor en el
territorio del otro Estado parte será INDEBIDA cuando ésta viole la Tenencia, Guarda o Derecho
que ejerzan sobre el menor los padres, tutores o guardadores.
Titulares de la acción de Restitución: serán los Padres, Tutores o Guardadores (Art. 2).
Por Residencia Habitual se entiende el “centro de vida” (Art. 3). El derecho del
centro de vida define quienes son menores (Art. 4). Los Jueces del Estado de la Residencia Habitual
serán competentes para entender en la restitución de menores (Art. 5).
No se hará lugar al pedido de restitución cuando éste se haga
después de 1 año desde la fecha en que el menor esté indebidamente fuera del
Estado de su residencia (Art. 10). Solo se podrá retardar la restitución en caso
que hubiera un riesgo para la salud del
menor (Art. 7).
Después se deben establecer procedimientos de
Cooperación Binacional destinados a efectivizar la Restitución.
III. CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (CIDIP IV –
MONTEVIDEO 1989):
Se inspira en la Convención de la Haya, aunque con algunas particularidades
regionales.
Estados parte: 15
Estados de América Latina.
Tiene una cláusula de compatibilidad, que implica que aquellos
países relacionados con la
Convención de la
Haya, prevalece esta Convención.
Autoridad Central: Cancillería
GENERALIDADES
DE LOS CONVENIOS:
Se trata de Tratados de Cooperación Internacional, que lo
que buscan es precisamente la
COOPERACIÓN entre los Estados para restituir al niño,
instaurando un esquema de cooperación de conocimiento limitado (es decir, que
el Juez tiene conocimiento limitado, y su conocimiento se limita a saber si ha
habido o no restitución).
En estos casos es muy importante que el proceso sea
rápido
PROBLEMA: Aun
usando el procedimiento más rápido, los procesos llegan a tardar hasta
2 años, lo cual acaba desnaturalizando el proceso y afectando al niño. Esto
hace que los Convenios se desvirtúen.
~ SOLUCIÓN: Se creó la LEY MODELO SOBRE NORMAS
PROCESALES PARA LA APLICACIÓN
DE LOS CONVENIOS SOBRE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS:
mediante esta Ley se busca acelerar el proceso en pos del bienestar del niño.
PROCESO DE
RESTITUCIÓN:
FASE VOLUNTARIA:
• El progenitor que quiera denunciar el
desplazamiento o sustracción ilegal de niño, deberá acudir a la Autoridad Central
de su Estado (el Estado del centro de vida del niño), y presentar un formulario
indicando datos como: con quien se fue el niño, datos del adulto, pasaporte,
documento, que parentesco, etc.
• La Autoridad Central
de este Estado, toma el primer contacto con el Estado de refugio (el Estado
donde se encuentra el niño desplazado o retenido), es decir, se transmite por
vía directa (hoy día por lo general vía mail), a la Autoridad Central
del Estado donde está el niño.
• El Estado donde se desarrolló el centro
de vida del niño debe ser parte del Convenio de la Haya antes de que se haya
producido el desplazamiento o retención ilícita (antes que el niño haya salido
del país).
• Personas idóneas de la Autoridad Central
del Estado de Refugio toma contacto con el adulto que tiene el cuidado del niño
y lo intenta convencer que debe resolver el proceso de forma amigable y
voluntaria (que debe restituir al niño).
• Si FRACASA este intento, entonces se
pasa a la fase contenciosa (judicial, la cual se hace ante un juez).
• El Juez deberá respetar las garantías de
defensa del adulto (quien cumplió el ilícito) ya que éste tiene derecho a
probar las excepciones.
FASE JUDICIAL:
Cuando no funciona la
vía voluntaria se pasa a la fase judicial.
PRINCIPIO GENERAL: La Convención de La Haya establece la obligación
del Estado de refugio de restituir inmediatamente al niño.
EXCEPCIONES: La propia
Convención establece una serie de situaciones en las que el Estado de Refugio
podrá eximirse de cumplir con esta obligación (Arts. 12, 13 y 20).
• Art. 12: La autoridad competente
del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los
procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año
de producido el traslado o la retención y quedare demostrado que el niño se
encuentra integrado en su nuevo ambiente (arraigo del niño).
Es decir, que el
reclamante debe pedir la restitución del niño dentro del año desde que fue
desplazado o retenido en otro Estado, si se hace después del año, el progenitor
oponente deberá probar el arraigo del niño al Estado de refugio.
• Art. 13 inc. a: Falta de
ejercicio efectivo del derecho de custodia o la existencia de consentimiento
posterior al traslado o retención. La persona que se opone debe probarlo.
Es decir, cuando el
oponente pueda probar que el otro progenitor que reclama la restitución o quien
tuviera la custodia no se ocupaba del niño.
• Art. 13 inc. b: Si la restitución
expone al niño a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable. No
basta con la mera invocación de la situación. Quien la alega deberá probar de
un modo claro y convincente que el reintegro del niño al país de su residencia
habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico.
• Art. 13 párrafo 2: La autoridad
judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba
que el propio menor se opone a la restitución.
Dado que las bases de
los convenios están asentadas sobre el principio del interés superior del niño,
se prevé la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro,
cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello.
No resulta suficiente
la manifestación de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para que
proceda esta causal de excepción el niño deberá manifestar su clara oposición
al reintegro.
• Art. 20: Se podrá negar la
restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.
Se trata de una
cláusula de orden público. (Ej.: cuando el padre que pide la restitución del
niño está bajo amenaza de muerte por temas religiosos, en este caso el Estado
de refugio en el que está el niño se puede negar a la restitución por afectar
la vida y la integridad del menor).
Las excepciones deben ser interpretadas de manera
restrictiva para no desvirtuar el objeto del Convenio.
ART.2642:
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS:
PRINCIPIOS GENERALES Y COOPERACIÓN:
En materia de
desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a
pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones
vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar
adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el
interés superior del niño.
El juez competente que
decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso
seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte
legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez
argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas
anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si
correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
Párrafo 1: en materia de restitución internacional
de menores se aplican las convenciones, y fuera de su ámbito de aplicación, se
deben adaptar los casos a tales convenios siempre buscando el interés superior
del niño.
Párrafo 2: El regreso seguro del niño es obligación
del juez (aunque los jueces se comunican por exhorto, en estos casos pueden
tomar contacto directo).
Párrafo 3: Se refiere a la posibilidad de dar
tutela anticipada. Ej.: que haya protección anticipada para la llegada del
niño, por ejemplo antes, el juez no podía porque sin niño no tenía caso, pero
por este artículo, el juez puede dar tutela al niño antes de que ingrese al
país para su protección una vez que llegue.
IMPORTANCIA DEL FACTOR TIEMPO:
Art. 2: “Los Estados contratantes adoptarán
todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios
los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de
urgencia de que dispongan”.
• El pedido de restitución debe ser
realizado de manera inmediata con el fin de evitar que se produzca la
integración del niño a su nuevo medio.
• PERÍODO: El Convenio considera que una
vez transcurrido el término un año (1 AÑO) desde que se produjo el traslado o
retención del niño al Estado de refugio, queda configurado el arraigo.
• En este caso, la autoridad judicial o
administrativa que deba resolver podrá rechazar la restitución.
• Pero no se trata de un plazo de
caducidad, sino lo que se produce es una modificación en la naturaleza de la
obligación internacional de restituir que tiene el Estado de refugio. Es decir,
que dentro del año desde que se produjo el hecho de desplazamiento o
sustracción del niño, el Estado de refugio tendrá la obligación internacional
de restituir. Pero, una vez que se esté fuera de ese plazo, podrá pedirse la
restitución, pero el sustractor (el adulto que tiene al niño) podrá oponer la
excepción de arraigo del niño, que funciona como prueba. O sea, el adulto
deberá PROBAR el arraigo del niño para que, pasado el año desde que está en el
Estado de refugio, no deba restituirlo.
Ej.: Este tema se
complicaba en casos nómades, ya que era muy difícil encontrar el paradero del
niño, por tanto pasaba el año sin poder ubicarlo. Es decir, que CESA la obligación
internacional de restituir.
• El factor tiempo también tiene mucha
importancia a la hora de la actuación de las autoridades que deben resolver la
cuestión (las del Estado de origen del niño).
Es decir, estas autoridades deben actuar con la mayor celeridad posible
buscando EVITAR el arraigo del niño en el Estado de Refugio.
Art. 11: Establece que si la autoridad judicial o
administrativa no toma una decisión en el plazo de 6 semanas, se podrán pedir
explicaciones sobre las razones de la demora.
CUESTIONES SOBRE LAS QUE PUEDE DECIDIR EL JUEZ DEL ESTADO
REQUERIDO (ESTADO DE REFUGIO):
• La Autoridad que deba resolver la restitución de un
niño (Estado de Refugio) NO DEBE analizar cuestiones de fondo relativas al
derecho de custodia hasta tanto se haya decidido que no se reúnen las
condiciones para la restitución.
• Si RECHAZA la restitución, podrá decidir
sobre el fondo de la custodia.
• Pero si se decide que la restitución es
PROCEDENTE, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del niño
será la del Estado de su residencia habitual.
• Si no se hubiera pedido la restitución,
deberá transcurrir un plazo razonable para que el juez (del Estado de Refugio)
quede facultado para resolver sobre la custodia del niño. Una vez transcurrido
el plazo, quedará habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo.
Ej.: si se desplaza a
un niño de la Argentina
a Paraguay, y no se solicita la restitución a la Argentina, deberá pasar
un tiempo razonable para que el Juez de Paraguay pueda resolver sobre el tema
de la custodia y sus cuestiones de fondo.
• La existencia de una decisión relativa a
la custodia que se haya dictado en el Estado requerido (Estado de Refugio) no
justifica la negativa de restituir al niño.
¿CUÁNDO SE CONSIDERA
ILÍCITO EL DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE UN MENOR?
• Para llegar a la cuestión, hay que tener
en cuenta que es lo que entiende la Convención por “Conducta Ilícita”.
• Esto se explica en el Art. 3 de la Convención.
• Art.
3: “Establece que la Conducta Ilícita se configura por 2 elementos:
a) Cuando el
progenitor reclamante, que es quien tiene que denunciar el hecho, nunca se
ocupó del niño, o cuando éste dio su conformidad para tal desplazamiento.
b) Cuando, según el derecho del centro de vida
del menor (residencia habitual), el progenitor que ha cometido la conducta no
tenga derecho a decidir por sí solo el cambio de domicilio del niño (de lo
contrario no se produciría la conducta ilícita).
Es decir, el niño no
puede mudar de domicilio por voluntad de un solo progenitor.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR DESPLAZAMIENTO ILÍCITO Y RETENCIÓN
ILÍCITA?
DESPLAZAMIENTO ILÍCITO: Cuando uno de los progenitores saca al niño del Estado
de su centro de vida (su residencia habitual), y lo lleva a otro Estado
distinto (Estado de Refugio) sin consentimiento del otro progenitor, o del Juez
(en caso que haya sentencia de divorcio, o régimen de visitas).Ambos Estados
deben ser parte del Convenio. El niño debe ser menor de 16 años. Cuando supere
esta edad, el Convenio se deja de aplicar.
RETENCIÓN ILÍCITA: En este caso el niño sale del Estado se su
centro de vida, pero con autorización (ya sea del otro progenitor o del juez),
y una vez fuera del Estado se produce la retención ilícita.
Cada Estado es muy
rígido con su Orden Público en materia de niños, y puede aplicar su ley
independientemente, por ej.: en Jordania con Argentina, no hay convenio y por
tanto no hay nada que hacer si el Estado Jordano NO permite que el niño salga
de ahí, por más que haya un pedido de restitución.
JURISPRUDENCIA
DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES:
Desde la entrada en
vigor del Convención de La Haya
del 25 de octubre de 1980, la Autoridad Central de la República Argentina
ha tramitado muchas solicitudes basadas en la Convención de La Haya.
