DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
RESUMEN PRIMER PARCIAL
-NO CONTIENE LA PARTE DE ARBITRAJE-
|
Elementos
del caso multinacional:
à Involucra más de un sistema jurídico
à Es de derecho privado
à La multinacionalidad esta en el planteo
La multinacionalidad
objetiva es aquella que se da en una relación internacional con conexiones
objetivas con el extranjero (principio
de proximidad). Por ejemplo un caso de compra venta de mercaderías entre
Argentina y Holanda.
Antes de determinar las cuestiones de competencia primero
debemos ver si el caso es multinacional o no. En el ejemplo mencionado, la
relación de compra venta involucra dos sistemas jurídicos.
CONCEPTO DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La concepción amplia dice que el DIPR es el sistema
normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de
jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional.
Sectores del derecho internacional
privado:
- Jurisdicción
internacional.
- Derecho aplicable.
- Reconocimiento y
ejecución de sentencias.
- Cooperación.
Ámbitos jurisdiccionales:
Cada
jurisdicción estatal puede adoptar un particular sistema normativo, integrado
por normas de conflicto, materiales y de policía. La determinación de la
jurisdicción internacional condicionará el sistema normativo que decidirá la
controversia.
Identificación
del caso jusprivatista multinacional:
Para determinar si un caso es multinacional debemos
preguntarnos, primero donde han ocurrido los hechos problemáticos, y segundo
donde debe darse la solución? Dependiendo de las respuestas que obtengamos a
estos interrogantes podremos considerar al caso como multinacional total o
parcial.
CASO
MULTINACIONAL PARCIAL
|
CASO
MULTINACIONAL TOTAL
|
La situación problemática es multinacional, en tanto
que la solución es nacional.
|
En este caso tanto la situación problemática como la
solución están vinculadas a varios sistemas jurídicos.
|
La solución nacional es AUTOSUFICIENTE.
|
La solución nacional es INSUFICIENTE,
|
No requiere de la coordinación de jurisdicciones ya que
puede ser solucionado en el ámbito de
la jurisdicción nacional.
|
Requiere de la coordinación de jurisdicciones estatales
para su solución que se manifiesta por medio del reconocimiento o ejecución
de sentencias.
|
Principios
en materia de DIPR:
A. UNIFORMIDAD: establece que por medio del razonamiento distintas
autoridades lleguen a una misma solución para el caso, aunque en verdad es de
difícil realización porque implicaría que las autoridades de diferentes Estados
razonen de manera similar. Se trata de que por medio de la coordinación y la cooperación
se pueda llegar a una solución justa. La decisión deberá ser la misma sea cual
sea el país donde se dicte, pudiendo lograrse esta armonía internacional de las decisiones por medio de la intervención de organismos supranacionales o tratados internacionales.
B.
EFECTIVIDAD: garantiza la eficacia del
principio de efectividad a la vez que lo complementa.
C.1.
JUSTICIA PROPIA O DE LOCALIZACION: por
medio de la búsqueda de la relación más significativa, se establece el derecho con mayor vínculo con la situación
problemática, por ejemplo el lugar de ejecución de la relación contractual.
C.2.
JUSTICIA MATERIAL: se introduce a la norma
de conflicto por medio del orden público, mediante normas de conflicto materialmente
orientadas o por la adaptación a la cláusula de orden público. El principio de ORDEN PUBLICO se entiende como cláusula
de reserva en la norma de conflicto. Esto significa que aunque deba aplicar
derecho extranjero, siempre se deben respetar los principios de orden público
inherentes al derecho vigente en la jurisdicción estatal, excluyendo el derecho
extranjero normalmente competente por el propio excepcionalmente competente.
Requiere de cierta armonía entre los principios de la
LEX FORIla
LEX CAUSAEla LEX CAUSAE.
Pluralismo
metodológico y normativo:
TIPO DE
NORMA
|
METODO
UTILIZADO
|
NORMA DE
CONFLICTO: se caracteriza por dar una
solución al caso multinacional por medio de la elección indeterminada del
derecho material nacional o del derecho material extranjero.
|
METODO
INDIRECTO O DE ELECCION: brinda
indirectamente la solución material al caso designando el derecho que
decidirá sustancialmente el mismo. Establece una relación jurídica entre la
situación jurídica y el ordenamiento. Encuentra fundamento en el principio de
proximidad, pero también en el de soberanía o el de autonomía de la voluntad.
|
NORMA
MATERIAL: en ella el caso
jusprivatista multinacional esta conectado a varios sistemas jurídicos nacionales,
cuya solución se puede dar por un derecho nacional elegido, una solución
material o individual.
|
METODO
DIRECTO O DE CREACION: Aquí el
caso multinacional esta conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, y
que puede ser resuelto mediante
|
NORMA DE
POLICIA: son normas inspiradas en
rigurosas consideraciones de orden público, excluyendo así el funcionamiento
de las otras dos clases de normas.
|
METODO DE
AUTOLIMITACION: Aquí se autolimita
exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional,
ello debido a que el caso queda vinculado exclusivamente al derecho nacional
propio.
|
EL SECTOR
DE
|
Esta vinculado a la competencia. La jurisdicción
internacional argentina es el poder de los jueces naciones para decidir en los
casos jusprivatistas multinacionales.
Clases de
jurisdicción internacional:
- DIRECTA: aquella que por autorización legislativa dispone la jurisdicción del
juez del Estado.
- INDIRECTA: aquella que realiza el juez de debe entender ante un pedido de
exequatur, y que debe pronunciarse no sobre el fondo del caso, sino sobre
la competencia del magistrado que la dicto originalmente (control de la
competencia).
Principios
en materia de jurisdicción internacional:
1.
INDEPENDENCIA: se
relaciona con la soberanía de los estados e implica que sus jueces pueden
decidir en un caso de DIPR. Debe haber contacto razonable entre el juez y el
caso.
2.
INTERDEPENDENCIA: al vincular varios sistemas jurídicos, hay que tolerar
cuando las partes eligen el de uno y otro estad. Cada Estado debe tener su
propio sistema de DIPR. El nuestro esta inserto en el CCCN.
3.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: fundamentalmente el de defensa en juicio. No solo de
quien es demandado, sino también del actor, puesto que su derecho se vería
también vulnerado si no pudiese demandar ante cualquier tribunal al demandado
nómade.
Hay que recordar que todas las normas referidas a la
jurisdicción son de carácter federal, aunque se hallen incorporadas a códigos
de fondo común, tal como en nuestro CCCN ya que su función es delimitar la
jurisdicción argentina frente a las jurisdicciones extranjeras. Ante la falta
de normas de jurisdicción internacional especifica, se aplicara análogamente la
normativa nacional.
Clasificación
de los foros:
1.
RAZONABLES, son
aquellos que admiten la competencia del juez de un Estado por haber vinculación
entre él y el caso multinacional.
2.
EXHORBITANTES, son
aquellos que atribuyen un exceso de caso de jurisdicción internacional a un
juez que tal vez no esta vinculado con el caso.
3.
GENERALES, son
aquellos que se aplican independientemente a la materia del litigio.
4.
ESPECIALES, son aquellos
que tratan materias determinadas.
5.
EXCLUSIVOS, son
aquellos que atribuyen competencia a los tribunales de un Estado de forma
exclusiva, la consecuencia de ello es que, si otro órgano judicial extranjero
conoce de estas materias, las decisiones que adopten estos no se reconocerán o
ejecutaran en el estado con competencia exclusiva.
En este sentido operan los arts.:
2606 CCCN que determina que el juez elegido por las partes tiene
jurisdicción exclusiva, salvo manifestación expresa en contrario.
2609 CCCN que dispone que los jueces argentinos tienen competencia
en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados
en el país;
b. en materia de validez o nulidad de inscripciones
practicadas en un registro publico argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes,
modelos industriales y afines, cuando su depósito o registro se haya hecho en
el país.
2635 CCCN que indica que el juez argentino es el único competente
en relacionados con la adopción de un niño/a.
6.
CONCURRENTES, son
aquellos que determinan la competencia al tribunal de un estado permitiendo que
en esa materia pueda entender el tribunal de otro estado. No causa problemas al
momento de ejecutar o reconocer sentencias. Protege el acceso a la
jurisdicción.
El art. 2629 CCCN
indica que en casos de alimentos entiende:
a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el
juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del
vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones
pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la
obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con
la residencia del demandado.
7.
IMPERATIVOS, son aquellos que atribuyen competencia en
función al orden público.
El foro debe determinarse con claridad de forma
anticipada a fin de que las partes puedan preparar sus defensas u no ser
sorprendidas, garantizándose el principio de defensa en juicio.
Institutos
particulares del ámbito jurisdiccional:
A) FORUM
SHOPPING: consiste en la elección del
tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de
prorroga suprime la especulación, es decir, se puede evitar cuando las partes
convienen el juez que será competente para entender en la cuestión. El problema
que presenta el forum shopping es que
ante la presencia de foros exorbitantes el actor pude “estudiar” donde iniciar la demanda para poder obtener los mayores
beneficios.
B) FORUM
NECESSITATIS: es un instituto que sirve
como remedio para el acceso a la justicia, y funciona otorgando jurisdicción
internacional a jueces que, en principio, carecen de competencia para atender y
fallar en una determinada cuestión, evitando así supuestos de denegación internacional de justicia.
El primer antecedente jurisprudencial de este instituto
lo encontramos en el caso Cavura de
Vlasov c/ Vlasov de la década del ’60, y en la actualidad ha sido recogido
en el CCCN en su art. 2602 que habilita la jurisdicción del magistrado
argentino de forma excepcional para evitar la denegación internacional de
justicia, siempre que sea razonable exigir que la demanda se inicie en el
extranjero y que la situación privada tenga contacto con el país.
C) FORUM
CAUSAE: es el que permite atribuir
jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho, de
acuerdo a las normas de conflicto del foro, resulta aplicable al caso.
D) FORUM NON
CONVINIENS: se utiliza generalmente en
el common law; es también otra forma de superar el forum shopping. Excepcionalmente, y a pedido de parte un
tribunal puede declararse incompetente si estima que las autoridades de otro
estado son más adecuadas para entender en la cuestión y resolverla.
E) FORO DE
PATRIMONIO ACORDADO: es el
acordado por las partes.
Prorroga de
jurisdicción:
La prorroga de jurisdicción es la posibilidad de las
partes de elegir en determinados actos jurídicos, el tribunal que resolverá
futuras controversias entre ellas con motivo de dicho acto, o elegir el tribunal arbitral determinado.
El art. 1 CPCCN
permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces argentinos a favor
de jueces o árbitros que actúen fuera de la Republica Argentina
En virtud del art.
2607 CCCN, puede ser expresa
cuando es acordad por las partes, o tacita
cuando una de las partes interpone una demanda, y la otra al contestar no opone
excepción de incompetencia “aceptando” la competencia del juez interviniente.
EL SECTOR
DEL DERECHO APLICABLE
Se relaciona con el derecho sustancia que el rige el
caso. Se trata de determinar el régimen jurídico aplicable a la situación
jusprivatista internacional. Dentro del sistema normativo de DIPR solo la norma
de conflicto es la única capaz de designar como aplicable derecho extranjero.
TIPOS DE
NORMAS DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE Y SUS METODOS
Las normas y sus métodos:
- Norma de conflicto à método
de elección: busca la solución
del caso por medio de la elección justa del derecho mas estrechamente
relacionado con el caso multinacional (principio de proximidad).
- Norma material à método
de creación: la solución al
caso multinacional se da por medio de la creación de un derecho
especialmente creado para el.
- Norma de policía à método de autolimitación: busca la solución al caso multinacional mediante la autolimitación de los derechos estatales, con sus respectivas esferas de aplicación.
EL DERECHO
EXTRANJERO APLICABLE: A)
|
La norma de
conflicto es aquella que brinda una solución al caso jusprivatista
multinacional por medio de la elección
indeterminada del derecho material nacional o del derecho material extranjero,
localizando el caso multinacional e indicando el derecho competente para
resolverlo. Solo la norma de conflicto es la única capaz de designar un derecho
extranjero.
La norma de conflicto posee un tipo legal que describe un aspecto del caso jusprivatista
multinacional, y su consecuencia jurídica
se determina por medio de la elección indeterminada del derecho aplicable
indicada en el punto de conexión, que
es el elemento localizador dentro de la norma de conflicto y que permite
seleccionar el derecho aplicable.
Savigni y Mancini sostenían la concepción del derecho
extranjero como “derecho” en virtud de la idea “internacionalista” de que todos los derechos están en pie de igualdad,
es decir que el derecho extranjero que en el Estado al que pertenece es derecho
y es coercible, debe ser considerado “coercible” también al ser aplicado en
virtud de la norma de conflicto del juez.
Goldschmidt formuló su teoría del uso jurídico que dispone que si se declara aplicable a
una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de
fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país cuyo
derecho ha sido declarado aplicable. Consiste
en imitar al juez del país cuyo
derecho resulta aplicable por la propia norma de conflicto.
Sobre las consecuencias de la aplicación de la teoría del uso jurídico podemos decir
que el juez argentino puede utilizar definiciones del derecho extranjero, las
normas sustanciales para casos internacionales de ese sistema que directamente
decidan el caso (si las hay), las normas interpretativas e integradoras de ese
sistema, la constitucionalidad de una norma extranjera como lo haría el juez de
ese foro. Asimismo, puede aplicar las normas de policía de ese ordenamiento
extranjero, sin embargo se descartaran si son contrarias a las normas de
policía de nuestro foro, o si ofenden el espíritu de la legislación argentina,
o reflejan una política que el juez del foro considera no conveniente para ser
aplicada en el foro.
Este razonamiento, de aplicar la norma de conflicto de
esta forma, puede llevarnos a aplicar el derecho de fondo del sistema designado
por la propia norma de conflicto (aceptación) o a seguir el sistema de derecho
internacional privado de ese ordenamiento que, a su vez, nos puede designar el
derecho de fondo de un tercer estado (trasmisión o reenvío de segundo de grado)
o el derecho de fondo del sistema del juez (reenvío de primer grado). En este
último caso, el juez argentino aplicara a la solución del caso la ley del foro.
En un primer momento se había considerado al reenvío de 1er. y 2do. grado como
una herramienta para la COORDINACION DE
A este respecto convergen los arts.:
2595 CCCN que indica que cuando el derecho extranjero resulta
aplicable el juez establece su contenido, y esta obligado a interpretarlo tal
como lo haría el juez del Estado al que pertenece, y si su contenido no puede
ser establecido aplica el derecho argentino.
2596 CCCN que indica que cuando un derecho extranjero aplica a una
relación jurídica también aplica el derecho internacional privado de ese país,
y si este reenvía al derecho argentino, aplicara el derecho argentino interno.
Si en la relación jurídica las partes eligen el derecho de un país determinado,
se entiende como elegido el derecho interno de ese estado, salvo manifestación
expresa en contrario.
2651 CCCN determina que en cuestiones contractuales rige la
autonomía de la voluntad, lo que implica que elegida la aplicación de un
derecho nacional, se debe interpretar como elegido el derecho interno de ese
país con exclusión a las normas de DIPR salvo manifestación expresa en
contrario.
Respecto a la invocación y prueba del derecho extranjero
por las partes, y su aplicación por el juez, debemos considerar:
Art. 2 TT.
de Montevideo del ’79 que dice
que los jueces y autoridades de los Estados partes deberán aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del estado de ese derecho, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
la ley extranjera invocada. Sin embargo en caso de probarlo el juez no era
limitado por esa información y puede corroborarla y aplicar de oficio el
derecho extranjero señalado en la norma de conflicto.
Art. 377
CPCCN dispone que si la ley
extranjera invocada por algunas de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su
existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.
En igual sentido el art.
2 de la Convencion
Interamericana
Para
determinar la jurisdicción Argentina deben darse dos condiciones negativas:
- Inexistencia de fraude a la ley: es decir que las partes no debieron elegir
fraudulentamente ese derecho.
- Reserva de orden público: el derecho elegido no debe infringir principios de
orden público argentinos.
Funcionamiento
de la norma de conflicto:
La consecuencia jurídica en la norma de conflicto,
proyecta una solución indirecta por medio de la elección de un derecho material
que resuelve el fondo. El método indirecto de este tipo de norma indica el
camino para llegar a la solución del caso.
Tipos de
normas de conflicto:
- LOCALIZADORAS: son aquellas en las que el legislador busca una relación
razonable entre el derecho y un caso en particular. Encuentra su
fundamento en el principio de proximidad. Por ejemplo el art. 2630 dispone
que el derecho alimentario se rige
por el derecho del domicilio del acreedor o deudor alimentario, el que a juicio
de la autoridad competente resulte mas favorable al interés del acreedor
alimentario; o el art. 2632 que estipula que en materia de filiación su establecimiento e impugnación se rigen
por el domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones mas satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo; o art. 2660, que indica que las obligaciones que resultan de un
titulo valor se rigen por la ley del lugar donde fueron contraídas; o
el art. 2652 que indica que a falta
de acuerdo de las partes el contrato se rige por las leyes y usos del país
del lugar de cumplimiento, y si no esta designado ni puede inferirse de la
naturaleza de la relación contractual será el del deudor de la prestación
mas característica del contrato, y en caso de no poder determinarse se
regirá por las leyes y usos del país del lugar de la celebración.
- MATERIALMENTE ORIENTADAS: son aquellas en las que el legislador designa un
derecho pero logrando un objetivo material. Por ej. defensa del
consumidor.
Características
de las normas de conflicto:
- Neutralidad ya que el legislador no da preferencia a designar
derecho argentino al dictarla.
- Abstracción ya que el legislador se desentiende del contenido
del derecho de fondo determinado.
- Bilateralidad ya que el legislador da la posibilidad de aplicar
otro derecho, es decir, hay más de una opción. Si solo tuviéramos una
sola, estaríamos en presencia de una norma de policía.
El punto de
conexión puede ser…
De acuerdo al objeto de referencia se puede clasificar al
elemento localizador como:
- PERSONALES, aquellos que contemplan cualidades particulares de los hombres.
- REALES, aquellos que toman en cuenta la ubicación real de las cosas.
- CONDUCTISTAS, aquellos que refieren a las conductas de los
sujetos.
Clasificación
de los puntos de conexión:
a. De acuerdo a la forma de elección de la norma de
conflicto puede ser: RIGIDA, es la
forma que usa nuestro sistema. Aquí el legislador realiza una mayor
determinación del elemento localizador en la norma de conflicto. Aumenta la previsibilidad en relación a cual
seria el derecho aplicable, además favorece la seguridad jurídica, y garantiza
la defensa o tutela de los derechos. Por ejemplo, el art. 43 del TT. de
Montevideo del ’40 establece que el
derecho aplicable será el del lugar donde se ha producido el hecho licito o
ilícito en las obligaciones que nacen sin convención; o el art. 2466 del
CCCN que dispone que el testamento se
rige por el derecho del lugar del domicilio del testador al momento de su
muerte.
b. FLEXIBLE, aquí
el legislador no hace una determinación precisa del elemento localizador de la
norma de conflicto. Es el método utilizado en el sistema anglosajón. Delega en
el juez la elección del derecho aplicable, adaptando la norma al caso. Este
sistema carece de previsibilidad y seguridad jurídicas. Por ejemplo, el art. 9
de la CIDIP V
c. ACUMULATIVOS,
son aquellos en los que el legislador dispone una solución pero exigiendo la
acumulación de dos derechos. En los IGUALES
la cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven con
independencia y solo el acuerdo de los derechos aplicables permite llegar a una
solución positiva. Por ejemplo las condiciones exigidas en el art. 43 del TT.
de Montevideo en relación a la adopción de niños. En los DESIGUALES, se le aplica un solo derecho a la cuestión, pudiendo
ser complementada o disminuida por otro derecho, funcionando como mínimo o
máximo, por ejemplo la ley de propiedad intelectual dispone que el derecho
reconocido a un autor extranjero no puede ser mayor al que le reconozca el país
de publicación de la obra.
d. NO ACUMULATIVOS
SIMPLES implica que desde el principio se aplica una sola ley a un
determinado aspecto, por ejemplo el art. 2626 que dispone que el divorcio se regirá por la ley del último
domicilio de los cónyuges.
NO
ACUMULATIVOS CONDICIONALES SUBSIDIARIOS, son aquellos en los que la norma indirecta emplea un
solo punto de contacto, pero acude a un segundo, en caso de que el primero
fracase. NO ACUMULATIVOS CONDICIONALES ALTERNATIVOS,
son aquellos en los que la norma de conflicto ofrece una variedad de puntos de
contacto entre los que se puede realizar la elección. Por ejemplo el art. 2632
que dice que la filiación se regirá por
la ley del domicilio del hijo al tiempo del nacimiento, o la del domicilio el
progenitor o pretendido progenitor, o el del lugar de celebración del
matrimonio, o el mas satisfactorio a los derechos del hijo.
e. PUNTOS DE
CONEXIÓN INSTANTANEOS, son aquellos que se agotan en el momento en que se
producen, por ejemplo el art. 38 del TT. de Montevideo de 1889 establece que
las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde
se produjo el hecho licito o ilícito del que preceden.
f. PUNTOS DE
CONEXIÓN CONTINUADOS PERMANENTES, son aquellos que se mantienen constantes,
tal es el caso de los bienes inmuebles.
PUNTOS
DE CONEXIÓN CONTINUADOS VARIABLES, son
aquellos donde los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido
bajo un sistema jurídico puedo abandonas aquella localización espacial y
constituirla bajo otro sistema, y así sucesivamente.
El problema
de los puntos de conexión:
El punto de conexión requiere de una determinación
temporal, ya que al ser hechos, estos pueden
variar, por ejemplo el domicilio de las personas, lo que cambia es la realidad,
no la norma. Se produce una DESLOCALIZACION
DEL CASO. La solución será entonces, hacer una precisión temporal o bien,
buscar un punto de conexión subsidiario. Por ejemplo, un matrimonio que ha
vivido varios países.
El problema
de las calificaciones:
Para Goldschmidt tenia que ver con determinar la ley aplicable al tiempo de realizar la definición de los
términos contenidos en la norma. Por ejemplo, la reforma del CCCN amplio el
concepto que se tenia de la institución matrimonial.
Criterios
para calificar:
1. CALIFICACION
AUTARQUICA es aquella que puede estar prevista de antemano en la norma,
bastándose a su misma, sin necesidad de la actividad del juez, por ejemplo el
art. 8 del TT. de Montevideo del ’40 que determina
los alcances de la definición de domicilio conyugal en todos los casos que
refieran a él; o por ejemplo el art. 2663 de indica los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Pero cuando la ley no prevé tal calificación el juez
puede usar:
LEX FORI (el derecho del foro), es decir el juez califica
conforme su propio criterio o;
LEX CAUSAE, es decir el juez califica utilizando el
derecho que resuelva la cuestión.
Puede pasar que los hechos según la lex fori encuadren en
una determinada categoría jurídica, distinta que para la lex causae, entonces
para resolverlo:
A las cuestiones PROCESALES se les aplica la
LEX FORI.
A las cuestiones SUSTANCIALES se les aplica el derecho
que rija la obligación principal.
Dice el art. 2597 CCCN que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto NO
DEBE SER APLICADO CUANDO, en razón del conjunto de circunstancias de hecho del
caso, RESULTA MANIFIESTO QUE LA SITUACION
TIENELA RELACIÓN SE HA
ESTABLECIDO VALIDAMENTE. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso”. Esto significa que cabe apartarse del
derecho validamente convocado cuando hay otro que se ajusta mejor a la solución
del caso. Se trata de una cuestión de hecho que, por regla, debe resolver el
operado jurídico al momento de actuar. Esta excepción no operará, sin embargo,
cuando se haya pactado de antemano el derecho aplicable a la relación jurídica.
LAS
CUESTIONES PREVIAS
Así como en el derecho civil interno tenemos cuestiones
previas, en el ámbito del DIPR también las tenemos, la diferencia radica en la
dificultad que se presenta en el DIPR para determinar la ley aplicable a ella,
ya que al existir elementos extranjeros que vinculan el caso con diversas
legislaciones, puede ocurrir que haya mas de una ley aplicable al momento de
resolverla.
Por ejemplo en el caso de BAYAUD la cuestión principal
era la sucesión intestada del tío de Susana, y la cuestión previa si la
adopción tal como había sido perfeccionada le otorgaba o no a Susana vocación
hereditaria.
Formas de
resolver la cuestión previa:
1.
TEORIA DE LA EQUIVALENCIA : es la regla general, e indica que a cada cuestión el
juez le aplicara su regla de derecho internacional privado para la cuestión de
que se trate, siempre aplicadas armónicamente. Tomando el caso Bayaud, a la
sucesión se le aplicaran las reglas del derecho sucesorio argentino en virtud
del último domicilio del causante –derecho del foro-, en tanto que a la
determinación de la vocación hereditaria en relación a la situación de adopción
de Susana, se la aplicara el derecho francés, pues es donde se realizo –la
regla de DIPR en materia de adopción internacional-. Esta flexibilidad la
podemos ver en el art. 9 de la CIDIP II.
2.
TEORIA DE LA JERARQUIZACION : se da en supuestos especiales y establece que a la
cuestión previa se le aplicada la misma ley que a la cuestión principal, no de
manera mecánica, sino aplicando las premisas de Wengler: a) cuando la regla de
DIPR del juez competente para regir la cuestión principal, designa un derecho
extranjero; b) cuando la cuestión previa, ha nacido en un momento anterior y
sin ningún lazo con el foro. Esta forma de razonar estaría habilitada por la
CIDIP II
El CCCN si bien no contiene este instituto de manera
especifica, en su art. 2595 CCCN dispone la armonía material del caso cuando
establece que si varios derechos
extranjeros resultan aplicables a una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos, es por ello que una de las
formas de “adaptación” es la TRASPOSICION
del instituto del derecho extranjero al instituto del derecho nacional con
rasgos similares, por ejemplo el art. 2640 CCCN que dice que otros institutos de protección de niños,
niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que
sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
EL REENVIO
Es un problema de interpretación en la norma de
conflicto. Este problema se presenta cuando hay que determinar si la norma de
conflicto designa el derecho de otro estado, es decir seleccionado su derecho
interno, material o sustancial, o alude al DIPR (norma de conflicto) de aquel
país. El magistrado partidario del reenvío generalmente observara la norma de
conflicto del estado que se designe y no el derecho sustancial, y a si esta a
su vez designa otra norma de conflicto, se remitirá a ella. La diversidad de
normas de conflicto, da lugar a dos clases de conflictos:
El CONFLICTO
POSITIVO en el cual las dos leyes se declaran competentes.
El CONFLICTO
NEGATIVO en el que ninguno de los ordenamientos reclama para si la
aplicación de sus normas, sino que lo hacen recíprocamente. Generalmente surgen
de un conflicto negativo de leyes.
Tipos de
reenvío:
- Primer grado: la
norma de DIPR del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como
aplicable el derecho extranjero, el cual es considerado en su totalidad,
incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez,
quien decide aplicar su propio derecho sustancial. La norma de conflicto
del foro redirecciona a la extranjera y esta, a su vez, lo hace a la ley
sustancial del foro.
- Segundo grado: En
este caso la lex fori de DIPR designa como derecho aplicable el derecho
extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de
conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho de un tercer
estado. La norma de conflicto redirecciona a la de un segundo país y ésta,
a su vez, lo hace a la de un tercer país.
- Tercer grado: En
este caso no hay límites para la cantidad de reenvios.
Fuente
interna:
El art. 2596 indica que cuando es aplicable el derecho
extranjero a una relación jurídica, también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable, remite
al derecho argentino, se aplicaran las normas de derecho argentino interno. En
cambio cuando las partes seleccionan el derecho de otro estado, se entiende
como aplicable el derecho interno de ese
Estado excepto pacto expreso en contrario por las partes.
Fuente
convencional:
Art. 15 Convención de la Haya sobre ley aplicable en materia de
compraventa internacional de mercaderías rechaza el reenvío.
Limites al
reenvío:
- La imposibilidad de la coordinación, es decir, ante la imposibilidad de coordinación se
produce un círculo vicioso.
- La autonomía de la voluntad, en este caso si en un contrato las partes acuerdan
la aplicación de determinado derecho, se entiende que eligieron el derecho
sustancial o material exclusivamente con exclusión de la norma de
conflicto.
- La regla de locus regit actum, que indica que un acto será valido en cuanto a la
forma si respetó la ley del lugar donde se realizó.
Nuestro sistema contempla principalmente el de la
autonomía de la voluntad.
ADAPTACION
Es un problema que se suscita por el funcionamiento de
varias normas de conflicto aplicables concurrentemente. Es muy similar al
problema de la cuestión previa. Por ejemplo si una norma de conflicto indica
como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del matrimonio,
sobre su propiedad, y otra norma de conflicto señala como aplicable el derecho
civil de otro país a la herencia puede ocurrir que, por ambos hay un exceso de
beneficio para el cónyuge supérstite o, por el contrario, una completa
exclusión de este. Una solución seria hacer prevalecer una de las normas de
conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique, o adaptar
materialmente la solución del derecho civil o material, siendo este un
procedimiento de búsqueda de la solución material ad hoc (creando un nuevo
derecho).
CARACTERISTICAS
NEGATIVAS DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
Son obstáculos para su aplicación:
- Fraude a la ley
- Orden publico
internacional
EL FRADUDE A
LA LEY
Aparece cuando las personas, sean físicas o jurídicas,
buscan evitar la aplicación de la ley normalmente competente para regir una
determinada relación jurídica internacional, para ampararse bajo otra que
estimen mas favorable a sus intereses.
Comprende una serie de actos que aisladamente son lícitos
(elemento objetivo) pero que
analizados en conjunto buscan escapar de una norma imperativa (elemento subjetivo). El mecanismo de
fraude busca burlar una norma coactiva utilizando artificialmente la norma de
conflicto, esto es lo que ocurre en el caso Mandl.
Generalmente se produce porque las partes no han podido
acordar el derecho aplicable a su relación jurídica. La manipulación se da
sobre el punto de conexión de la norma de conflicto.
Fuente
interna:
El art. 2598 dispone que para la determinación del derecho en materias que involucran derechos
no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por
las normas de conflicto.
Condiciones
para la aplicación del fraude a la ley:
- Alteración
fraudulenta y maliciosa del punto de conexión sobre el elemento
localizador.
- Debe haber signos
evidentes de intención fraudulenta.
- La alteración del
punto de conexión debe ser sobre un derecho coactivo.
- Se aplica en ausencia
de otro remedio más idóneo; si lo que se aplica es el orden público
internacional no se recurre a este instituto.
Requisitos:
- Mala fe o intención
dolosa.
- La existencia de
normas coactivas.
- El hecho concreto
en que se produce el cambio del punto de conexión, y su aplicación para
buscar una ley mucho más favorable.
Sanción:
La sanción no es la nulidad, sino la aplicación de la
norma coactiva que el sujeto pretendía aludir.
EL ORDEN
PÚBLICO INTERNACIONAL
El orden público
del foro es el conjunto de principios y libertades fundamentales, debido
proceso, no discriminación, derechos económicos, sociales y culturales,
inderogables por voluntad de las partes, sobre los que se asienta el orden
jurídico local, y que el juez que entiende en el caso debe invocar y utilizar
para excluir la aplicación de un derecho extranjero que resulte lesivo a tales
principios, esto es lo que dice el art. 2600 del CCCN. Es el tamiz que debe
atravesar el derecho extranjero para poder ser aplicado en el foro.
El orden público internacional de un Estado actúa como una
excepción o “cláusula de reserva” que obsta a la aplicación de una solución de
derecho extranjero contraria al espíritu de la legislación del foro, y también
es un obstáculo al reconocimiento y/o exequatur en el foro de una sentencia
extranjera o de un laudo.
El art. 2599 del CCCN establece que las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata derecho argentino se
imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables
sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos
lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso. Sus CARACTERISTICAS es que es
variable, y apreciado con criterio de actualidad y concreción.
Diferencias
con las normas internacionales imperativas:
Las normas internacionales imperativas son normas
dictadas por el legislador para un tema específico, precisas y que encuentran
fundamento en el orden publico.
Adaptación
del derecho extranjero a los principios del derecho argentino:
Si una solución concreta del derecho extranjero
competente lesiona algún principio argentino, no cabría su aplicación sobre
este.
Debe intentarse una adaptación o conciliación del derecho
extranjero a nuestros principios.
Diferencias
entre orden público interno y orden público internacional:
ORDEN
PUBLICO INTERNO
|
ORDEN
PUBLICO INTERNCIONAL
|
|
|
Clases de
normas de orden publico:
1.
Normas de orden público interno (derecho coactivo): las partes no pueden desplazarlo por
autonomía de la voluntad en casos internos.
2.
Normas de policía del DIPR: son disposiciones concretas, bien definidas, que tiene
un trasfondo de orden público, pero NO se identifican con el orden público
internacional.
3.
Normas de orden publico internacional: es definido por el ordenamiento jurídico nacional. Son
sus principios fundamentales. Funcionan como control en los casos
internacionales. El orden público internacional es un conjunto de principios y
no meras disposiciones.
Ejemplos de
normas de orden publico internacional:
Art. 2612,
2do. párrafo CCCN que dispone que se debe
dar cumplimiento a las medidas de mero tramite y probatorios, solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las
ordena no afecte los principios del derecho argentino.
Art. 2634,
párrafos 1ro. y 2do. CCCN que dice
que todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero
debe ser reconocido en la
Republica de conformidad con los principios de orden publico
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el
interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre
filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderadas por la autoridad competente en ocasión de que se
requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se
debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del
niño.
En materia
contractual tenemos el art. 2651
CCCN, 2do. párrafo, inciso “e” que establece que los principios de orden
publico y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
aplican a la relación jurídica cualquiera sea la ley que rija el contrato;
también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso.
En materia de
laudos arbitrales, encontramos el art.
V.2 de la Convención
de Nueva York de 1958 que indica que también se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) que según la ley de ese país, le objeto de la diferencia no es susceptible
de solución por vía de arbitraje; o b) que el reconocimiento o la ejecución de
la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.
B)
|
Se trata de la creación de un nuevo derecho privado
nacional (de ahí que su método sea el
de creación), adaptado a los casos
jusprivatistas multinacionales, creándose una solución material para el caso en
cuestión.
En su estructura,,
el tipo legal de la norma de
conflicto del DIPR enfoca un caso jusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica de dicha norma la
resuelve mediante una disposición directa y sustancial que establece las
conductas de solución definitiva de la controversia. Es decir, crea
directamente una solución especial considerando la multinacionalidad del caso.
Características
de la norma material:
à Se aplica supletoriamente a la norma de conflicto
funcionando como norma especial o excepcional. La norma material regula un solo
aspecto del caso.
à Independiente, ya que puede ser aplicada sola o con la
norma de conflicto.
à Complementaria, ya que su función es armonizar o
corregir el funcionamiento de varias normas de conflicto, es decir, tiene
carácter integrador.
à No es neutral.
à Bimembre.
à Soluciona directamente el conflicto.
à Crea una norma especialmente adaptada al caso.
à Puede ser derogada por las partes en algunos casos.
à La autonomía de la voluntad de las partes puede ser
fuente de creación de ellas.
à Su interpretación es restrictiva, esto quiere decir que
al ser normas especiales el intérprete debe atenerse al fin perseguido por la
voluntad de su autor. No puede extenderse ni aplicarse analógicamente.
Aplicación:
- Norma material
convencionalmente unificada puede ser aplicada por los tribunales
nacionales.
- Norma material
consuetudinaria puede ser interpretada y corregida por los jueces
nacionales.
Interpretación
de la norma material:
- En primer término,
debe estarse al fin perseguido por el autor de la norma.
- En segundo término,
si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un
convenio internacional, el intérprete deberá entender la norma en el
sentido que garantice mas la finalidad de unificación sustancial
perseguida, cuidando no desvirtuarla apoyándose en derecho común interno o
en otras convenciones.
Ejemplos:
Art. 18 ley
de sociedades que dice que la sociedad
constituida en el extranjero se rige en su existencia y forma por la ley del
lugar donde se constituyo.
Art. 123 ley
de sociedades que dice que para constituir
una sociedad en Argentina deberán acreditar ante el juez del registro que se
constituyeron conforme las leyes de su país de origen.
C)
|
La “norma de
policía” o “norma internacionalmente
imperativa” de derecho internacional privado es una norma de estructura bimembre, que en su tipo legal capta un caso jusprivatista
internacional y en su consecuencia
jurídica ordena la aplicación del derecho de fondo de la lex fori, del
sistema al que pertenece la norma de policía en cuestión.
La norma de policía expresa la voluntad del legislador de
someter determinado problemas al derecho de fondo propio sin excepción, ya que
en esta decisión subyacen motivos de política legislativa, razones de orden
público, necesidades de la comunidad o intereses públicos que el legislador
considera relevantes, por lo que su método
es el de la autolimitación.
Cuando tenemos una norma de policía del foro, no hay
posibilidad de aplicar la autonomía de la voluntad, ni el método conflictual, o
material ya que la norma de policía del foro en su ámbito específico de
aplicación desplaza las normas de los restantes tipos y su aplicación
corresponde a priori. Son normas
específicas, no generales.
Diferencias
con la norma material:
NORMA
MATERIAL
|
NORMA DE
POLICIA
|
* Crea una solución directa y sustancial
específicamente aplicable al caso multinacional.
* Contemplan, en sus tipos legales, descripciones de
casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el
derecho propio.
|
* No crea soluciones nuevas y especiales para el caso
multinacional, sino que lo trata como si fuera absolutamente interno.
* Adquiere relevancia la conexión espacial por su
relación exclusiva con la lex fori.
|
Diferencias
con la norma de conflicto:
NORMA DE
CONFLICTO
|
NORMA DE
POLICIA
|
|
|
Interpretación
de la norma de policía:
Por ser normas de DIPR argentino deben ser interpretadas
de manera restrictiva.
Aplicación
de la norma de policía:
La efectiva aplicación al caso de las normas de policía
requiere la existencia de las personas o cosas afectadas por la actualización
de dichas normas. La aplicación efectiva de las soluciones a los casos
jusprivatistas multinacionales requiere que una de las partes de la realidad
operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló
en la controversia.
Tipos de
normas de policía:
1. DEL FORO, son de aplicación obligatoria para el juez del foro.
* Desplazan la autonomía de la voluntad.
* Prevalecen y se aplican con preeminencia.
* Desplazan la aplicación del método conflictual o
material.
* Se aplican a priori y desplazan las normas de los
restantes tipos.
* Excluyen el derecho extranjero.
* Poseen particularidades cuando son sometidas al
arbitraje internacional.
En caso de materia disponible puede ser sometida por las
partes a arbitraje internacional. Los árbitros no están obligados por la norma
de policía del juez.
En caso de incumplimiento del laudo, deberá ser
reconocido por el juez que solo corroborará que no vulnere el orden público.
2.
EXTRANJERAS, no son de aplicación
obligatoria por el juez del foro.
* Si la norma de policía pertenece al derecho de un
estado que una norma de conflicto argentina me indica para aplicar al caso, será
tenida en cuenta en Argentina pues seria aplicaba por el juez extranjero.
* Si la norma de policía extranjera pertenece a un país
cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, este no
tendrá eficacia en la
Republica.
* Para que sea aplicable una norma de policía extranjera,
no debe existir una norma de policías argentina que enfoque el mismo aspecto
del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de
toda otra.
* Se requiere que la norma de policía extranjera no
lesione principios de orden público argentinos.
Se llega a un derecho extranjero, o bien por acuerdo de
partes o por la elección de una norma de conflicto.
En este derecho extranjero hay normas de policía, las
cuales deben ser analizadas para ver si se redactaron para ser aplicadas al
caso. Si así fue, el juez argentino, en principio, debería aplicar esta norma
imperativa.
Puede pasar que esta norma de policía del derecho
extranjero NO sea compatible con el orden público argentino.
3. DE UN
TERCER ESTADO, debe tener vinculo estrecho
con el caso, es decir, a criterio del juez, debe haber intereses legítimos.
Será aplicable siempre que el juez considere que deberá
hacerse una ponderación especial en el caso y siempre que el vínculo del caso
con el derecho del tercer Estado sea preponderante. Se llega a ella por el
método unilateral.
Fuente
internacional:
El art. 9
del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo establece que una ley de policía es una disposición cuya
observancia un país considera esencial para salvaguarda de sus intereses públicos,
tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de
exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente
Reglamento.
Asimismo, las disposiciones del Reglamento no
restringirán la aplicación de las leyes de policia de la ley del foro.
Fuente
interna:
El art. 2579
CCCN dice en relación al vinculo con el foro las normas internacionalmente
imperativas o de la aplicación inmediata del derecho argentino, se imponen por
sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
En relación al vínculo
con terceros estados dice que cuando resulte aplicable un derecho
extranjero, también serán aplicables sus disposiciones imperativas y cuando
intereses legítimos lo exijan, podrán reconocerse los efectos de disposiciones
imperativas de terceros estados que presenten vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.
COOPERACION
INTERNACIONAL
|
Existe cuando el magistrado de una jurisdicción precisa
del auxilio del juez de otro en otra jurisdicción. Este llevará a cabo ciertos
actos de procedimientos que una vez cumplidos pasaran a integrar aquel proceso.
La calificación va en relación al grado de compromiso que exige el cumplimiento
de la manda del juez requirente sobre el juez requerido.
Cooperación
de 1er. grado: son las solicitudes de
mero trámite tales como citaciones, emplazamiento, notificaciones, etc.
Cooperación
de 2do. grado: es la que comprende las
medidas cautelares.
Cooperación
de 3er. grado: es la que implica el
mayor grado de compromiso ya que abarca el reconocimiento y la ejecución de las
sentencias y laudos extranjeros.
COOPERACION
INTERNACIONAL DE 1ER. GRADO
|
Es aquella que comprende distintas vías de comunicación
entre las jurisdicciones de diferentes estado y engloba lo que son los exhortos
y las cartas rogatorias, las cuales son comunicaciones entre el juez de un
proceso al juez de otro Estado para solicitarle la realización de alguna
diligencia, y cumplida y diligenciada, la misma sea incorporada a la causa del
juez requirente.
Normativa
aplicable de fuente internacional:
A)
Tratado de
Montevideo de 1940
B)
CIDIP de
Panamá de 1975 sobre exhortos y cartas rogatorias
Causales de
denegación de la diligencia solicitada:
1.
Invasión de
la competencia judicial internacional exclusiva argentina, y la ineficacia de
la sentencia dictada.
2.
Incompetencia
territorial del órgano requerido, remitiéndose al que corresponda.
3.
Omisión de
requisitos formales (puede ser subsanado).
4.
Cuando la
manda sea contraria al orden publico del foro.
Vías de
trasmisión:
1. POR LOS
PROPIOS INTERESADOS: en este
caso el interesado retira la rogatoria del tribunal exhortante y se encarga de
introducirla al tribunal competente para su diligenciamiento. Para ello es
necesario que legalice el exhorto para garantizar su autenticidad, excepto que
se suprima por aplicación de la
Convención de la
Haya de 1961 sobre apostillado, que es mucho mas rápido y
ágil.
2. POR VÍA
DIPLOMÁTICA O CONSULAR: en este caso
se remite la rogatoria por el Ministerio de Relaciones Exteriores del estado
exhortante a la embajada o consulado del estado exhortado para que lo ingrese
al Ministerio de Relaciones Exteriores de su país.
3. POR VÍA
JUDICIAL DIRECTA: se trata de una
comunicación directa entre el Poder Judicial del Estado requirente y el del
Estado requerido que normalmente se realiza entre los tribunales superiores de
cada Estado para que este adopte las medidas necesarias para su
diligenciamiento. Siempre va a requerir la legalización, a menos que se trate
de una comunicación directa entre jueces de frontera, en cuyo caso no es
necesaria la legalización en ciertos casos habilitados por convenciones que
facilitan la comunicación inmediata. Por esta vía aplican:
* Convención Interamericana sobre Exhortos y Rogatorias.
* Protocolo del Mercosur de Ouro Preto de Medidas
Cautelares.
4. POR LA AUTORIDAD CENTRALla Convención de La Haya de 1965.
El auge de las autoridades centrales se debe a que se
trata de organismos técnicos que ha posibilitado una ágil comunicación entre
los tribunales rogante y rogado, eliminando la lentitud de los procedimientos
burocráticos propios de la vía diplomática. No requiere legalización, dado el
carácter oficial de esta modalidad.
Requisitos
para la trasmisión:
1.
Copia
autenticada de la demanda.
2.
Traducción
oficial.
3.
Identificación
del órgano requirente y el porque del pedido.
4.
Legalización
salvo 4) o 2), o juzgado de zona fronteriza.
5.
Acompañar
los formularios del protocolo adicional.
6.
Que no
afecte el orden público del Estado exhortado.
7.
Acompañar
copias de todo.
COOPERACION
INTERNACIONAL DE 2DO. GRADO
|
Medidas
cautelares:
Son providencias que tiene como fin prevenir el daño
derivado del retardo de una decisión jurisdiccional definitiva asegurando la
eficacia de la misma. El objetivo fundamental de las medidas cautelares, en
general, es impedir actos de disposición o de administración que tornen
ilusorio el resultado de un litigio por parte del demandado a través de
maniobras mas o menos ilícitas, y pueden ser ordenadas tanto previamente al
inicio del proceso, como durante el mismo.
La medida cautelar
internacional es aquella ordenada en un estado y cuyo cumplimiento debe
darse en otro.
Normativa
aplicable de fuente internacional:
- Tratado de
Montevideo de 1940.
- CIDIP II de 1979
sobre medidas cautelares.
- Protocolo de Ouro
Preto de aplicación para los estados miembros del Mercosur.
Condiciones
para la aceptación de la medida:
- Que la medida
cautelar no altere el orden publico internacional
- Que el tribunal requirente
debe ser competente para conocer el caso del que solicita la medida.
Vías de
trasmisión:
1) POR EL INTERESADO
2) POR VÍA DIPLOMATICA O CONSULAR
3) POR VÍA JUDICIAL DIRECTA
4) POR AUTORIDAD CENTRAL
Requisitos
del exhorto:
1. El Protocolo de Ouro Preto exige:
* Identificación del tribunal requirente.
* Copia autenticada del pedido de la medida y la demanda
principal.
* Documental que funde el pedido.
* Transposición del autor fundado que ordena la medida.
2. La CIDIP II
* Copia autenticada de la demanda o de la petición de
medida cautelar.
Ambos documentos exigen que el pedido sea acompañado de
la información sobre las normas procedimentales que consagran el procedimiento
especial que el tribunal requirente solicita que deben observarse al llevar a
cabo el diligenciamiento de la medida.
El juez requerido controlara la competencia del juez
requirente.
En juez requirente resolverá la procedencia de la medida
de acuerdo a su propio derecho.
Supuestos:
- La contracautela la
pide el juez requerido conforme a su propio derecho.
- La efectivización
de la medida se rige por el derecho del juez requerido.
- El levantamiento de
la medida es ordenado por el juez requirente.
- Las tercerías de
dominio se resuelven por el derecho del juez requerido.
- Las tercerías de
mejor derecho se resuelven por el derecho del juez requirente.
- El afectado por la
medida puede oponerse a ella ante el juez requerido.
EL SECTOR
DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS
|
Este sector, que es a su vez el tercer grado de
cooperación internacional, representa una cooperación intensa, pues implica que
el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera se inserte en el
ordenamiento jurídico del foro, y tenga el mismo valor jurídico que una
sentencia dictada por una autoridad nacional.
La inserción de la sentencia extranjera involucra materia federal y está justificada por
el principio de efectividad y armonía internacional de las decisiones de
derecho internacional privado.
Las
sentencias pueden ser:
A) DECLARATIVAS
Y CONSTITUTIVAS: son aquellas que solo
reciben reconocimiento, es decir que
puede ser reconocida su eficacia en tanto y en cuanto se hayan reunido los requisitos
exigidos a tal efecto, sin necesidad de promover incidente de exequátur.
B) DE
CONDENA: son aquellas que además del reconocimiento reciben ejecución.
Exequátur:
Es el trámite incidental que prepara la vía ejecutiva de
una sentencia extranjera, siendo este procedimiento ampliamente reconocido por
el derecho comparado.
El reconocimiento y la ejecución de sentencias
extranjeras son necesarias para lograr la armoniza internacional de las
decisiones; para llegar a una justa solución uniforme es necesario controlar la
decisión extranjera, por eso este procedimiento es universalmente admitido en
el derecho comparado. Reconocer y
ejecutar una sentencia implica pues un control adecuado de ella.
Grados de
intensidad en el reconocimiento y ejecución de las sentencias:
1. SISTEMA
DE RECONOCIMIENTO DE PLENO DERECHO:
implica el reconocimiento sustancial de la sentencia sin perjuicio del derecho
a oposición.
2. SISTEMA
TRADUCIONAL DE VERIFICACION DE CREDITOS: es el utilizado por nuestro país, y prevé que la sentencia
extranjera tendrá validez aquí siempre que cumpla con determinados requisitos.
Dentro de esta línea existen también sistemas de flexibilización de requisitos o de homologación de sentencia, que es mucho más restrictivo.
3. METODO
DEL RECONOCIMIENTO: se sustenta en valores
materiales, y solo aplica en casos particulares.
Fuente
normativa internacional:
1. TRATADOS DE MONTEVIDEO DE DERECHO PROCESAL
INTERNACIONAL DE 1889 Y 1940.
2. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA
EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS DE MONTEVIDEO DE
1979: fue aprobada por la Argentina y se encuentra
vigente.
El art. 6
dispone, con relación a la ley aplicable a la tramitación, que los
procedimientos que aseguren la eficacia a las sentencias y resoluciones
jurisdiccionales extranjeras se regularan por la ley del estado en que se
solicita su cumplimiento. Por ejemplo, para que una sentencia de España se
cumpla en Argentina, deberá cumplir con las leyes argentinas.
El art. 4,
establece que el juez no podrá admitir la eficacia parcial de una sentencia a
pedido de parte interesada, es decir, debe ser admitida en su totalidad.
3. PROCOLO DE LAS LEÑAS DE COOPERACION Y ASISTENCIA
JURISDICCIONAL EN EL AMBITO DEL MERCOSUR EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO Y
EJECUCION DE SENTENCIAS:
El art. 18
indica que se aplicará a los Estados partes en materia civil, comercial,
laboral y administrativa.
El art. 19 indica
que la solicitud de reconocimiento o ejecución se tramita por exhorto o
autoridad central.
El art. 20
establece los requisitos:
- que contenga las
formalidades externas del estado de procedencia;
- que este traducida;
- que emane de órgano
jurisdiccional competente según la normativa del estado requerido.
4. RELACION CON EL ART. 4 DEL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES
SOBRE JURISDICCION INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL: dispone que la jurisdicción internacional regulada por
el art. 20, inc. c del protocolo de Las Leñas se someterá a lo dispuesto por el
Protocolo de Buenos Aires.
El art. 1 dice
que este protocolo aplicará para contratos civiles y comerciales celebrados
entre personas físicas o jurídicas…:
- con domicilio o
sede social en diferentes estados partes del Tratado de Asunción;
- cuando al menos una
de las partes tenga su domicilio o sede social en un estado parte del
Tratado de Asunción, y además se
haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un estado
parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de
este protocolo.
El art. 4
indica que en los conflictos surgidos de contratos internacionales en materia
civil o comercial serán competentes los tribunales de los Estados parte a cuya
jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito.
El art. 5
establece que el acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el
momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez iniciado
el litigio. La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán
por el derecho de los estados parte.
El art. 7,
dispone que en ausencia de acuerdo, tendrá jurisdicción a elección del actor:
- el juez del lugar
de cumplimiento del contrato;
- el juez del
domicilio del demandado;
- el juez de su
domicilio o sede social cuando demostrase que cumplió con su prestación.
Fuente
normativa interna:
1. CODIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART.
* emanan de tribunal competente según las normas
argentinas de jurisdicción internacional;
* si el demandado fue citado personalmente y pudo ejercer
su derecho de defensa;
* si la sentencia reúne los requisitos exigidos por la
normativa del lugar donde se ha dictado;
* si no afecta el orden público del derecho argentino;
* cuando no sea compatible con otra pronunciada por un
tribunal argentino.
2. CODIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART.
3. CODIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART.
Procedimiento
para el reconocimiento y ejecución de sentencias:
1. Hay que ver, en primer lugar, si existe tratado
internacional entre el estado que emite la sentencia y el que debe reconocerla.
2. Si no hay tratado internacional aplicable se utiliza
la ley del foro, sea código procesal nacional o provincial.
3. En caso de que se utilice la ley interna, se deberá
cumplir con una serie de requisitos formales y procesales para que la sentencia
extranjera produzca efectos.
Requisitos
formales:
- Testimonio de la
sentencia dictada por el juez extranjero.
- Legalización: sea
por apostillado, o por la firma del cónsul argentino del lugar donde se
dicto.
- Autenticación:
certificación de firmas en el consulado.
- Traducción por
traductor publico matriculado.
Requisitos
procesales:
- Que se trate de una
sentencia firme que determine cosa juzgada. En el caso de que tenga
apelaciones o recursos pendientes se suspenderá el trámite hasta su
resolución.
- Control de
competencia del juez de origen por aplicación del Protocolo de Las Leñas.
- Que no haya
conflicto de decisiones.
- Que la demanda en
el extranjero haya sido notificada fehacientemente y el demandado haya
tenido posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
Como se
controla la competencia del juez de origen?
En principio no puede hacerlo utilizando las normas de
DIPR puesto que son directas y solo determinan la competencia de los jueces
argentinos.
Debemos recordar que hay dos tipos de jurisdicciones:
INTERNACIONAL
DIRECTA: en la que el juez argentino
resuelve completamente el caso.
INTERNACIONAL
INDIRECTA: en la que resuelve el juez
extranjero el caso y quiere hacerlo reconocer por medio del exequátur.
Cuando no existe tratado internacional entre el estado
sentenciante y el reconociente, la competencia se juzgará de acuerdo a los
siguientes criterios:
a.1.
UNILATERALIDAD SIMPLE: este
criterio considera que el juez requerido debe aplicar las normas de
jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante, es decir, controla
la competencia de origen de acuerdo al derecho de ese juez. No es un verdadero
control, porque se supone que eso ya lo había controlado el juez de origen.
a.2.
UNILATERALIDAD DOBLE: este
criterio solo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando este hubiese
invadido la jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.
b.
BILATERALIDAD: en este caso el juez
requerido controla la jurisdicción del juez extranjero según sus propias normas
de competencia, jurisdicción internacional. El principal problema es que puede
producirse el desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una
conexión jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas
de jurisdicción del juez requerido.
c.
MULTILATERALISMO CRÍTICO: este método,
cuyo impulsor es el Dr. Boggiano, propone flexibilizar los criterios de la
bilateralidad.
d. AUTONOMO
O FLEXIBLE: en este caso debe haber
relación entre el caso y el foro. Se controla la jurisdicción internacional en
función a las conexiones (proximidad) del asunto con el juez que falle. El
magistrado debe analizar si:
… la sentencia fue dictada por un juez de un estado que
tenia algún lazo de proximidad con el caso? SI
… esa competencia, afecta en algo mi jurisdicción? NO
Entonces en este caso el juez del estado “X” será
competente, y su sentencia reconocida.
Argentina aplica la teoría
de la bilateralidad, pero no forma rígida por el forum causae y por el
reconocimiento de la prorroga y por el reconocimiento de la prórroga. Existe
una tendencia a introducir un sistema flexible basado en las conexiones del
asunto con el juez que falla.
Requisitos
sustanciales:
La sentencia NO puede ser contraria al orden publico
internacional argentino (art. 517 inc. 4). El juez argentino no puede revisar
el fondo de la cuestión por un tema de respeto a la decisión extranjera; se
toma el resultado en bloque y se busca una que coincida con el orden público
internacional argentino.
- NORMAS DE POLICIA: en este caso, si la sentencia extranjera es
contraria a lo que impondría una norma de policía argentina no se la
reconocería. Se revisa la solución de fondo, y si esta es contraria a lo
que impone una norma de policía de DIPR argentino, entonces se hace
respetar la norma de jurisdicción nacional.
- ORDEN PÚBLICO ARGENTINO: la sentencia extranjera no puede afectar nuestros principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden público, pero la garantía de defensa en juicio es un requisito del art. 517.
